ASUNTO: VIABILIDAD JURIDICA DE UNA SAS PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE FI NANCIACION

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014-01-410789, mediante los cuales formula una consulta sobre la viabilidad jurídica de una SAS para la prestación de servicios a través de sistemas de financiación de tener líneas de crédito, como libre destinación, vivienda, vehículo, rotativo y adquisición de seguro. De ser posible, qué requisitos se deben cumplir, qué trámites legales se deben efectuar y ante que autoridad.

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:

i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1258 de 2008, "La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente:
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5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita..." (El llamado es nuestro).

ii) Del estudio de la norma antes citada, se desprende, de una parte, que la sociedad por acciones simplificada SAS, puede constituirse por escritura pública o por documento privado, uno u otro documento deberá inscribirse en el registro mercantil, y de otra, que en el mismo se debe expresar las actividades que va a desarrollar la compañía, salvo que allí se indique que ella podrá realizar toda clase de actividad comercial o civil, lícita. De no expresarse nada en los estatutos, necesariamente debe entenderse que la compañía puede efectuar cualquier actividad lícita.

iii) A pesar de la amplitud de su objeto social, es de advertir que la sociedad SAS no podrá utilizarse para realizar actividades financieras ni de seguros, pues, como es sabido, estas actividades están sujetas a una regulación que implica vigilancia especial, y por ende, requieren de la utilización de tipos societarios predefinidos y no pueden constituirse sino para desarrollar un objeto exclusivo.

iv) En efecto, el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, preceptúa que corresponde al Presidente de la República ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control, entre otros entes, sobre las personas que realicen alguna actividad financiera y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

v) Por su parte, el artículo 335 ibídem prevé, entre otros, que la actividad financiera, así como cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 ídem, son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias.

vi) Ahora bien, la intermediación financiera, entendida como la actividad de captar dinero del público y colocarlo (prestarlo) posteriormente, es propia de las entidades pertenecientes al sector financiero, vigiladas éstas ya sea por la Superintendencia Financiera de Colombia o por la Superintendencia de Economía Solidaria y para su ejercicio se requiere previa autorización administrativa expedida por las citadas entidades, so pena de incurrir en el delito de captación masiva y habitual, conducta predicable tanto de personas naturales como jurídicas, actividades que pueden ser, de una parte, sancionada penalmente, en los términos del artículo 316 del Código Penal, y de otra, objeto de intervención estatal bajo las modalidades a que alude el Decreto 4334 de 2008.

viii) De otra parte, se observa: a) que solamente las entidades autorizadas por las mencionadas entidades oficiales para adelantar operaciones propias de sus vigiladas, pueden ejecutar legalmente actividades de captación masiva de dineros del público; y b) que la intermediación financiera se compone de dos extremos, de un lado, el de captar dineros del público, y de otro, el de colocar los recursos captados de terceros a través de préstamos efectuados también a terceros.

ix) Luego, la actividad de prestar dinero no tipifica, per se, la figura de intermediación ya gue se obvia la captación del mismo, por lo gue dichas operaciones de mutuo, si se adelantan con recursos propios del ente prestamista, pueden ser desarrolladas en forma independiente por sociedades del sector real, y no requieren de autorización alguna gubernamental para tal efecto.

x) Para una mayor claridad sobre este último tema, me permito traer a colación lo señalado en Oficio 2009070817-001- 000 del 17 de septiembre de 2009, emanado de la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el particular:

...el crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil puede llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público..."

Como se explicó, no sucede igual con el otro extremo de la actividad de intermediación financiera como es la captación, ya que, se insiste, ésta se trata de una actividad que se encuentra tipificada como delito en el Código Penal, y en la actualidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 4334 de 2008, los supuestos para determinar la procedencia de intervenir a los entes captadores no autorizados se presentan "...cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable".

En conclusión, una sociedad por acciones simplificada puede desarrollar dentro de las actividades de su objeto social indeterminado operaciones de préstamos de dinero, siempre que lo haga a partir de recursos propios, sin que para el efecto deba mediar autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, más no se encuentra facultada, en ningún caso, a captar dineros del público, actividad cuyo ejercicio se encuentra supeditado a los establecimientos de crédito vigilados por nuestras homólogas Financiera y Solidaria. ...".

xi) Así las cosas, se tiene que, independientemente del tipo societario asumido, si el objeto social de la compañía lo permite, o para el caso de la sociedad por acciones simplificada SAS, si su objeto es indeterminado, podrán éstas prestar dinero a terceros, siempre que tales operaciones se ejecuten con recursos propios de la sociedad, para lo cual no se requiere permiso alguno por parte del Estado.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tiene el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.