Sociedad por Acciones Simplificada – Emisión de acciones –Oferta Privada - Diversos tópicos

Oficio 220-050654

16 de Agosto de 2010

Superintendencia de Sociedades

Sociedad por Acciones Simplificada – Emisión de acciones –Oferta Privada - Diversos tópicos

Me refiero a su comunicación remitida a esta entidad por la Cámara de Comercio de Bogota, radicada con el número 2010-01-146673, por medio de la cual en relación con la emisión de acciones en una S.A.S., plantea la siguiente consulta:

“1 Se tiene constituida una empresa como Sociedad por Acciones Simplificada S.A.S, actualmente el representante legal de la compañía tiene el 76,6% (690) de las acciones de la misma y adicionalmente su acción ordinaria es de voto múltiple. Los demás  inversionistas que son 7 personas tienen las otras 210 acciones. Actualmente hay un capital suscrito por 2.700 acciones y se requiere realizar la emisión y venta a terceros de 100.000 acciones. Por tal motivo:

- Es factible emitir (100.000) acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto?

- Cuando hablamos de oferta privada para la colocación de estas acciones, cuál es el monto máximo de personas a las que les puedo vender estas acciones?

- Como opera la figura de la acción con dividendo preferencial sin derecho a voto, cuando el representante legal como principal accionista (El posee las 690 acciones) tiene acción ordinaria de voto múltiple?

2 Según la resolución 400 de 1995 de la Superfinanciera, se considera como oferta pública de valores, aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías.

No se considerará pública la oferta de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones que este dirigida a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios de la misma.

Para una empresa SAS:

- Puedo realizar varias reuniones de menos de 99 personas establecidas en acta para la venta de las 100.000 acciones ó con ese mecanismo estoy incurriendo en oferta pública?

- Esto quiere decir que si se hacen reuniones por medio de las cuales se convoca a 99 personas o menos y queda establecido en acta, y de estas reuniones, un número máximo de 99 personas me compra acciones de la compañía, incurro en oferta pública?

3 Si tengo un capital autorizado de 50.000.000.000 y un capital suscrito de 1.300.000.000. en una empresa SAS:

- Puedo ir aumentando mi capital suscrito, varias veces en el año?

- Que requisitos debo cumplir para aumentar el capital suscrito?

- Cada vez que vaya aumentar mi capital suscrito, debo tener cancelado por lo menos la tercera parte del mismo?

- Cada vez que aumente mi capital suscrito, puedo seguir emitiendo acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto hasta que llegue a las 100.000 acciones? Y hasta qué momento el representante legal que tiene acciones con voto múltiple, pierde el control de la compañía?

- Puedo ir aumentando el capital suscrito hasta llegar a emitir las 100.000 acciones que corresponden a los 50.000.000.000 del capital autorizado?

4 Al momento de querer presentar un proyecto ante la Superfinanciera para poder registrar las acciones en la RNVE, que requisitos debe cumplir la empresa y que documentación debe anexar.

Sobre el particular, en aras de un mejor entendimiento y precisión jurídica y antes de entrar a dilucidar el asunto atinente con la emisión de acciones en una S.A.S., es preciso realizar previamente las siguientes consideraciones:

El capital de una sociedad, independientemente del tipo societario adoptado, esta conformado por el capital autorizado, suscrito y pagado.

El capital autorizado, es el acordado de manera voluntaria por los accionistas que inicialmente constituyen la sociedad y es el necesario para que la persona jurídica desarrolle su objeto social, pueda adelantar las actividades en el inicio o durante un período que bien puede ser corto o largo, dependiendo de la voluntad social.

Ahora bien, el citado capital está necesariamente representado por el numero de acciones en que se divide el mismo, en donde encontramos las denominadas acciones suscritas, o sea las que son efectivamente adquiridas por los asociados, e igualmente topamos con las acciones pagadas, que son las acciones suscritas y cuyo valor fue ya pagado, es decir sobre las cuales no se debe suma alguna de dinero por sus adquirentes. La diferencia entre las acciones que conforman el capital autorizado y las acciones suscritas, son las que permanecen en cartera, en reserva, con el fin de que sean posteriormente colocadas entre los diversos adquirentes, bien sean accionistas o futuros nuevos aportantes.

Si las acciones en que se divide el capital autorizado coinciden con las acciones suscritas, significa que el límite del autorizado llegó a su techo y por ende, de querer emitirse nuevas acciones, se requiere realizar por parte del máximo órgano social, una reforma estatutaria, en aras de proceder a aumentar el mismo.

En cuanto hace al capital suscrito, tenemos entonces que es la parte del capital autorizado que los accionistas de la sociedad se han comprometido a pagar o bien de contado o a plazos, que para el caso de una sociedad por acciones simplificada puede ser pagado en el plazo máximo de dos (2) años, en donde o bien se suscribe un número de acciones cancelando de entrada la totalidad del valor de las mismas, o una parte o solo se suscriben las acciones pero no se da aporte económico alguno sino hasta los dos (2) años siguientes, contados a partir de cuando se llevó a cabo la suscripción de las acciones, como perfectamente lo consiente el artículo 8 de la mencionada ley.

Pagadas o no las acciones suscritas por los accionistas, dentro del plazo legal consagrado, es nítido que ellas son las que le dan la representación a su titular para hacer valer en un momento determinado su porcentaje dentro del capital social.

Frente al capital pagado, como lo vimos, es el suscrito efectivamente aportado a la compañía, o bien en dinero o en especie, es donde no se hizo uso del plazo que da la ley para su cancelación. Si los aportantes de entrada cancelan la totalidad de las acciones suscritas, es lógico que el capital suscrito coincida con el capital pagado.

Tenemos como entonces, bien puede suscribirse un número determinado de acciones, y sobre ellas ejercer los derechos que les da la calidad de accionistas, así sobre dichas acciones no se haya efectuado aporte alguno, pues lo importante para el caso del tipo societario que nos ocupa, es que no se sobrepase de dos (2) años desde el momento mismo en que son suscritas las acciones.

Ahora bien, al estar el capital de la sociedad representando en acciones, es claro que en los estatutos debe precisarse la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital social (Artículo 5, numeral 6 de la Ley 1258), pudiendo crearse diversas clases y serie de acciones como serian entre otras, las acciones privilegiadas, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y las acciones con dividendo fijo anual. (Artículo 10 de la citada ley).

Visto lo anterior, teniendo en cuenta las situaciones descritas para cada caso en su comunicación, frente a sus inquietudes le manifestamos lo siguiente:

CASO UNO

A “Es factible emitir (100.000) acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto?”.

Tenemos que las clases de acciones forman parte del capital social de la compañía, independientemente del nombre de las mismas, y son ellas partes fundamentales de las relaciones que existen entre los asociados y por ende, el solo hecho de modificar la modalidad de la misma, como en el caso planteado, de convertir acciones ordinarias en acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, conlleva necesariamente una modificación de los estatutos sociales.

Por lo anterior, partiendo de la base de que existen acciones en reserva, es perfectamente viable que la S.A.S., convierta acciones ordinarias en las mencionadas acciones, para lo cual la asamblea general de accionistas deberá estarse a lo consagrado en los artículos 22 y 29 de la Ley 1258 citada, siempre que esa emisión no pretenda una oferta pública de acciones.

B “Cuando hablamos de oferta privada para la colocación de estas acciones, cuál es el monto máximo de personas a las que les puedo vender estas acciones?”.

En este tópico es preciso tener en cuenta que la sociedad por acciones simplificada no puede inscribir sus acciones en el Mercado Público de Valores ni negociarse en Bolsa (Artículo 4 de la referida ley), lo que significa que dichas sociedades no pueden realizar oferta pública y solo deben limitarse a efectuar ofertas privadas. De pretender realizar la primera de las ofertas citadas, no hay duda alguna que la persona jurídica carece de capacidad legal y de realizarla dicha oferta será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio claro esta de las sanciones que por la realización de esa operación puedan derivarse.

Visto lo anterior, solo queda frente a las S.A.S. la posibilidad de realizar oferta privada, en donde la misma se da cuando se dirija a noventa y nueve (99) personas determinadas o a los mismos accionistas de la empresa pero cuando estos sean menos de quinientos (500).Luego, si como lo expone su intención es hacer una suscripción en forma escalonada a más de los topes para oferta pública, la sociedad y sus administradores pueden verse abocados a sanciones establecidas en la ley e incluso a revisar si la misma puede conllevar captación no autorizada.

C “Como opera la figura de la acción con dividendo preferencial sin derecho a voto, cuando el representante legal como principal accionista (El posee las 690 acciones) tiene acción ordinaria de voto múltiple?

Al respecto debemos anotar que las denominadas acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto se encuentran actualmente reguladas por los artículos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995 y consisten fundamentalmente en que los titulares de la citadas acciones reciban un dividendo mínimo el cual debe ser pagado de preferencia a aquel que corresponde a las acciones ordinarias, en donde el dividendo adjudicado es el producto del desarrollo del objeto social de la compañía, y que debe estar debidamente soportado en los balances respectivos. Igualmente, los titulares de dichas acciones, salvo las excepciones consagradas en el parágrafo del artículo 63 de la citada ley, no tienen derecho a voto.

A su vez, sobre el voto múltiple a que hace referencia el artículo 11 de la Ley 1258, en cuanto hace con su aplicación en las sociedades por acciones simplificadas, se pronunció recientemente esta superintendencia de la siguiente manera:

“(………………)

“El voto múltiple que en efecto puede atribuirse a una o más de las acciones en que se divida el capital de la sociedad por acciones simplificada según los términos del artículo 11 de la mencionada ley (LEY 1258 de 2008), es aquel que permite que una acción en particular confiera a su titular el derecho a emitir más de un voto en las decisiones de la asamblea general de accionistas, concepto que se contrapone al que ordinario supone que cada acción otorga un solo voto y que es la regla acogida en la ley colombiana para el caso de las acciones en la sociedad anónima y en la sociedad en comandita por acciones.

Como en la doctrina extranjera se da por sentado, las acciones con voto plural son las que en general confieren al accionista, un voto más fuerte que el que se reconoce al accionista ordinario o común, sin invertir mayores capitales y sin desembolso proporcional. La ley 1258,a diferencia de otras legislaciones foráneas, no limita el número de votos que se puede otorgar por cada acción, lo que implica que en cada caso les corresponderá a los interesados definir estatutariamente las condiciones y características del voto múltiple, cuando quiera que pretenda cogerse esta posibilidad que brinda la ley.

A titulo ilustrativo es del caso indicar que el voto múltiple se justifica cuando se pretenden asegurar con una mínima, menor o paritaria inversión, el control en la toma de las decisiones o para evitar modificaciones en las mayorías decisorias en los sucesivos incrementos de capital”.

(……………..)” (Oficio 220-121211 del 1 de octubre de 2009

Visto lo anterior, vemos clara la diferencia que se presenta entre la acción con dividendo preferencial y sin derecho a votoy la acción que confiere a su titular la posibilidad de emitir mas de un voto.

En este orden, basta afirmar que nada impide que un accionista de una compañía sea simultáneamente titular de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones que tengan la atribución de voto múltiple y que participe con ellas en las reuniones del máximo órgano social.

CASO DOS

D “Puedo realizar varias reuniones de menos de 99 personas establecidas en acta para la venta de las 100.000 acciones ó con ese mecanismo estoy incurriendo en oferta pública?

”

E “Esto quiere decir que si se hacen reuniones por medio de las cuales se convoca a 99 personas o menos y queda establecido en acta, y de estas reuniones, un número máximo de 99 personas me compra acciones de la compañía, incurro en oferta pública?

”

Como se expreso anteriormente, se reitera que la sociedad por acciones simplificada no puede inscribir sus acciones en el Mercado Público de Valores ni negociarse en Bolsa (Artículo 4 de la referida ley), lo que conlleva a que la citada sociedad no puede realizar oferta pública y solo debe limitarse a efectuar ofertas privadas.

Como lo expresa su consulta la sociedad pretende hacer oferta pública, sea en forma escalonada o en una sola emisión, por lo cual, al ser clara la intención de hacer oferta pública, resulta sorprendente siendo evidente el fin, la sociedad pregunte por mecanismos que buscan encubrir y eludir la prohibición legal.

CASO TRES

F

“Puedo ir aumentando mi capital suscrito, varias veces en el año?

Conforme lo anotado en el presente oficio, en relación con el capital autorizado, suscrito y pagado de una sociedad, concretamente en una S.A.S. es nítido que de existir un número  determinado de acciones en reserva, que permanecen en cartera, bien puede aumentarse el capital suscrito, una o varias veces al año, hasta agotar las mismas, valga decir, hasta cuando se completa el numero de acciones que conforman el capital autorizado.

Siempre que el propósito no sea desconocer la prohibición legal frente a la oferta pública, asunto que desde luego se examinará frente al caso en particular.

G “Que requisitos debo cumplir para aumentar el capital suscrito?

Es necesario que el órgano social competente elabore el reglamento de colocación de acciones correspondiente, con el fin de ofrecer las acciones a los asociados o a los terceros si ha ello hubiere lugar.

H “Cada vez que vaya aumentar mi capital suscrito, debo tener cancelado por lo menos la tercera parte del mismo?

En la sociedad por acciones simplificada, el cumplimiento de dicho porcentaje no es obligatorio. En efecto, el artículo 9 de la Ley 1258 de 2008, de manera expresa dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 9. SUSCRIPCION Y PAGO DEL CAPITAL. La suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazosdistintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años. (El resaltado es nuestro).

(…………….)”..

En consecuencia, el pago del capital suscrito puede realizarse de acuerdo a como se encuentre estipulado en los estatutos sociales, siempre y cuando, el pago se realice dentro de los dos años siguientes a la suscripción de las acciones.

I“ Cada vez que aumente mi capital suscrito, puedo seguir emitiendo acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto hasta que llegue a las 100.000 acciones? Y hasta qué momento el representante legal que tiene acciones con voto múltiple,

pierde el control de la compañía?

Debe tenerse en cuenta que el capital social de una sociedad por acciones simplificada, esta conformado por la clase de acciones que estén debidamente consideradas en los estatutos sociales, conforme lo consagrado en el artículo 10 de la Ley 1258 ibidem.

Ahora bien, de querer aumentar el capital suscrito emitiendo acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, es necesario que estas hayan sido creadas previamente por el máximo órgano social, a fin de saber exactamente el numero de acciones con que cuenta la sociedad.

En cuanto hace al control que puede tener el representante legal sobre la sociedad, es preciso tener en cuenta los presupuestos a que aluden los artículos 26 y siguientes dela Ley 222 de 1995.

J “Puedo ir aumentando el capital suscrito hasta llegar a emitir las 100.000 acciones que corresponden a los 50.000.000.000 del capital autorizado?”

La respuesta a este interrogante fue resuelto en el literal F del presente escrito. Teniendo en cuenta la prohibición de hacer oferta pública.

CASO CUATRO

K Al momento de querer presentar un proyecto ante la Superfinanciera para poder registrar las acciones en la RNVE, que requisitos debe cumplir la empresa y que documentación debe anexar”.

Partiendo de la base que estamos hablando de una sociedad por acciones simplificada, solo resta insistir en que estas sociedades no pueden registrar sus acciones en el Mercado Público de Valores ni negociarse en Bolsa (Artículo 4 de la referida ley), lo que significa que dichas sociedades no pueden realizar oferta pública y solo deben limitarse a efectuar ofertas privadas, pretender eludir la prohibición a través de ofertas escalonadas, en las cuales sea evidente la finalidad de emitir más del tope establecido, hará incurrir a los administradores y a la sociedad en las sanciones establecidas en la ley para tal efecto, amén de las implicaciones en el ámbito de captaciones no autorizadas.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual esta superintendencia dentro de su competencia, ha emitido diversos pronunciamientos de gran interés, que estamos seguros le será útil consultar en nuestra página WEB.