Resumen: No es viable jurídicamente que una sociedad extranjera incorpore al país más de una sucursal, lo que no impide que pueda abrir otro u otros establecimientos de comercio, pero no a título de sucursal.

Oficio 220-190596 Supersociedades 29 de Agosto de 2017

Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2017-01-372527, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta en los siguientes términos:

1.- Que ocurre si una sociedad extranjera incorpora en Colombia una Sucursal expresamente con el fin de ser usuario industrial de zona franca, y requiere de otra sucursal para poder operar fuera de la zona franca.

2.- Si una sociedad extranjera establece una sucursal con el fin de operar en zona franca en Colombia, estaría impedida para operar fuera de la misma en este escenario, ¿podría la sociedad x contar con dos sucursales en Colombia?

(“x Colombia” y “x Colombia zona franca”).

Al respecto se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, menos cuando se trata de sujetos cuya identidad y antecedentes se desconocen.

Para ese fin, si el propósito es obtener de la Entidad un pronunciamiento dirigido a calificar la legalidad de actos, contratos o decisiones que referidos a empresas o sujetos determinados que sean destinatarios de sus atribuciones legales, así lo habrán de solicitar directamente, previa identificación acreditada a través de sus representantes legales o apoderados, caso en el cual procederá ahí sí proferir los actos administrativos vinculantes a que hay lugar.

Bajo esa premisa, con fines ilustrativos es pertinente efectuar las siguientes precisiones de orden legal:

a) En primer término, es dable tener en cuenta el concepto emitido a través de 220- 082903 del 21 de abril de 2017, en el cual este Despacho precisó que en efecto “…en el marco de la ley mercantil colombiana, no es viable jurídicamente que una sociedad extranjera incorpore al país más de una sucursal, lo que no impide que pueda abrir otro u otros establecimientos de comercio, pero no a título de sucursal; es decir que si bien la casa matriz solo puede establecer una sucursal en los términos del artículo 471 del Código de Comercio, también lo es que adicionalmente puede abrir los establecimientos de comercio que sean necesarios para el desarrollo de las actividades económicas que se proponga adelantar la sociedad en el territorio nacional según lo dispone expresamente el artículo 474 ibídem” (El llamado es nuestro).

b) Por su parte es de observar que el Decreto 2147 de 23 de diciembre de 2016, "Por el cual se modifica el régimen de zonas francas y se dictan otras disposiciones", prevé en su artículo 6º que “Las personas jurídicas que soliciten la calificación como usuario industrial de bienes y/o usuario industrial de servicios, deberán estar instalados exclusivamente en las áreas declaradas como zona franca y garantizar que el desarrollo su objeto social y actividad generadora de renta se produzca exclusivamente en las áreas declaradas como zona franca, salvo el procesamiento parcial por fuera de zona franca previsto en artículo 97 del presente Decreto.

El servicio ofrecido por el usuario industrial servicios deberá ser prestado exclusivamente dentro o desde el área declarada como zona franca. En todo caso, no podrá haber desplazamiento fuera la zona franca quien presta el servicio”.

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que las personas jurídicas que hayan sido calificadas como usuario industrial, deben instalarse en la respectiva zona franca y desarrollar su objeto social dentro de la misma, y de otra, que el servicio ofrecido deberá ser prestado dentro de la misma área, es decir, que no podrá haber desplazamiento fuera de la zona franca por quien presta el servicio, salvo en el caso previsto en el artículo 97 ibídem, según el cual el proceso industrial de bienes o servicios a que hace referencia el numeral 1 del artículo 116 ejusdem, debe corresponder a actividades que fomenten el encadenamiento productivo, el cual no podrá ser superior al 40% del costo de la producción total de bienes o servicios en el año fiscal.

3.- Ahora bien, el artículo 116 op. cit., señala los casos en que el usuario operador podrá utilizar la salida temporal desde una zona franca con destino al resto del territorio aduanero nacional, tales como: 1) materias primas, insumos y bienes intermedios para realizar pruebas técnicas o parte del proceso industrial de bienes y servicios, de conformidad con el artículo 97 ya citado, o bienes terminados para realizar pruebas técnicas en desarrollo de las actividades para las cuales fue calificado o autorizado el usuario; y 2) bienes de capital, equipos, herramientas, repuestos y demás mercancías que lo requieran, para su reparación, revisión, mantenimiento, pruebas técnicas, análisis o procesos de certificación.

En resumen, se tiene i) que de acuerdo con el criterio reiterado de este Despacho una sociedad extranjera no puede incorporar en el país más de una sucursal; ii)  que en tal virtud, en concepto de la Entidad no resultaría viable establecer una sucursal para actuar como usuario industrial dentro de la zona franca, y otra para operar fuera de la misma; iii) que las personas jurídicas que hayan sido calificadas como usuario industrial de bienes y/o servicios deben instalarse exclusivamente en la zona franca y desarrollar dentro de la misma las actividades previstas en su objeto social; iv) que el usuario no podrá desplazarse fuera de la zona franca, salvo en el caso previsto en el artículo 97 del Decreto 2147 del 2016; y v) que el artículo 116 ídem, contempla los casos en que el usuario operador podrá autorizar la salida temporal de materias primas, insumos y bienes o servicios en proceso o terminados.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.