Sociedad en liquidación que pretende acogerse a un proceso de liquidación judicial en los términos de la ley 1116 de 2006. Oficio 220-030063 de 2018

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Oficio 220-030063 Supersociedades 22 de febrero de 2018

Mediante Memorando 405.0000982 de 30/01/2018, el Grupo de Liquidaciones trasladó a esta oficina la petición de la referencia, mediante la cual formuló ante la Entidad una consulta sobre la procedencia de la admisión de una sociedad a un proceso de liquidación judicial, en los términos de la Ley 1116 de 2006, cuando quiera que la misma se encuentra disuelta y en estado de liquidación y, además, es objeto de una medida cautelar en un proceso penal, consulta que gira en torno al caso particular de la sociedad cuyas circunstancias describe.

Aunque es sabido, se debe advertir que de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de esta superintendencia absolver las consultas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y en esa medida emite un concepto general y abstracto, mas no se pronuncia en esta instancia sobre temas procedimentales o jurisdiccionales de índole particular y concreto, como corresponden a las inquietudes motivo de su solicitud.

Efectivamente, de acuerdo con los antecedentes que obran en el Despacho, se advierte que se trata de una sociedad inspeccionada, a través de la Intendencia Regional de Barranquilla, en relación con la cual se han adelantado diversas actuaciones que implican el ejercicio de las competencias de supervisión en cabeza de esta entidad, en las cuales se han ventilado cuestiones relacionadas con el estado y gestión de la empresa.

En tales condiciones, resulta improcedente el ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta, la instancia indicada para resolver hechos puntuales que atañen a la sociedad, cuando quiera que desde otra perspectiva se adelantan activas diligencias en sede de supervisión.

No obstante lo anterior, a título meramente ilustrativo es pertinente efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden legal, a partir de los supuestos descritos en la petición.

Pregunta si es posible que el gerente presente ante este Despacho una solicitud de liquidación judicial, para que en consecuencia y con arreglo a la Ley 1116 de 1995, la Entidad solicite el levantamiento de las medidas cautelares y ordene la venta de algunos de los bienes de la Sociedad con el fin de pagar los pasivos sociales, en especial los privilegiados y de ésta forma proteger el resto de bienes inmuebles de propiedad de la Sociedad para traspasarlos debidamente a todos los herederos dentro del proceso Liquidatorio cuando a esto haya lugar.

La problemática planteada se abordará de manera general a partir de la proposición de la personificación de la sociedad y su independencia frente a los socios y frente a terceros, mientras no sea anulado el contrato social o mientras no medie declaración judicial que desestime la personalidad jurídica:

Resulta determinante para ese fin, poner de presente que de acuerdo con lo previsto en Artículo 98, inciso segundo, del Código de Comercio, “la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”

Esto es, que se constituye en sujeto de derechos y obligaciones, por sí misma, como persona jurídica independiente, de forma que los socios no ostentan sobre ella más que los derechos sociales que otorga la participación en el capital social. En efecto, la sociedad- empresa es una persona jurídica que por sí misma tiene capacidad de goce y de ejercicio, gracias a lo cual es titular de derechos y puede contraer obligaciones.

Es así, como en una sociedad de responsabilidad limitada, los socios en principio no tienen más que la titularidad sobre las cuotas sociales, que les permiten ejercer derechos de voto, derecho a la participación en las utilidades, derecho a fungir como administradores, de acuerdo a los estatutos sociales, pero en manera alguna puede afirmarse que un socio, por mayoritario que sea, tenga la propiedad de la sociedad.

En tales condiciones, las circunstancias personales de los socios, no tienen la virtud ni la posibilidad de afectar la existencia de la sociedad, ni su vigencia en el mundo jurídico y en el mundo económico.

A su turno, la contingencia del fallecimiento de un socio, en manera alguna afecta la personalidad jurídica de la sociedad, ni sus derechos ni sus obligaciones. La sociedad continúa con la prerrogativa del goce de sus derechos y con el deber de cumplir con sus obligaciones y con el desarrollo de su objeto social, por el simple hecho de su existencia como persona jurídica independiente.

Sin embargo, hay que tener en cuenta las previsiones normativas que definen la forma como deben administrarse las cuotas sociales del socio fallecido:

“Sobre el punto debe tenerse en cuenta, que al fallecimiento del socio, las cuotas sociales de que era titular, pasan a integrar la universalidad que conforma el patrimonio de la denominada sucesión ilíquida, cuya representación está regulada en el artículo 378 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

‘Las acciones serán indivisibles y, en consecuencia, cuando por cualquier causa legal o convencional una acción pertenezca a varias personas, éstas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionistas.

A falta de acuerdo, el juez del domicilio social designará el representante de tales acciones, a petición de cualquier interesado.

El albacea con tenencia de bienes representará las acciones que de este asunto no permitiría ningún pronunciamiento, como quiera que desborda la función consultiva atribuida a esta Superintendencia.

Ahora frente a la inquietud en tal sentido, es dable afirmar que el solo hecho de que una sociedad se encuentre disuelta y en estado de liquidación, por si mismo no le impide acceder a un proceso de liquidación judicial.

Así lo ha manifestado esta Entidad, como ilustra el concepto emitido en Oficio 220- 035003 del 16 de Abril de 2013:

“i) Como es sabido, tanto la liquidación voluntaria como la judicial, tienen por objeto la realización de lo bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. Sin embargo, el trámite de una u otra son diferentes, la primera, se rige por el Código de Comercio; la segunda por la Ley 1116 de 2006, por medio de la cual se expidió el nuevo régimen de insolvencia empresarial.

ii) A pesar de las diferencias existente entre la liquidación privada y la liquidación judicial, y aun cuando eventualmente podrían coincidir algunas causales de liquidación voluntaria previstas en el artículo 218 del Código de Comercio, con los supuestos de procedibilidad para la liquidación judicial de que trata el artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, que dispone que procederá de manera inmediata en los siguientes casos: “

1. Cuando el deudor lo solicite directamente,… ;

2. Cuando el deudor abandone sus negocios;

3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa;

4. Por decisión motiva de la Superintendencia de Sociedades… ;

5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo;

6. Por solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero… ;

7. Tener a cargo obligaciones vencidas por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de las autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral… ” . (El llamado es nuestro), nada impide que, una vez disuelta y en estado de liquidación voluntaria una sociedad haga transito a una judicial, siempre y cuando se de alguno de los requisitos para acceder a la liquidación judicial, máximo que no existe prohibición legal para ello.

iii) De otra parte, es procedente traer a colación algunos apartes del pronunciamiento que la Superintendencia de Sociedades hiciera en torno a la liquidación obligatoria y privada, a través del Oficio 220-32435 del 8 de junio de 1998, con la advertencia de que el cambio de proceso ya no sería con base en la liquidación obligatoria sino judicial, toda vez que la Ley 1116 de 2006, derogó expresamente el Título II de la Ley 222 referente al régimen de los procesos concursales (concordato y liquidación obligatoria): “La liquidación privada de sociedades, como es el caso de la compañía que nos ocupa, difiere del procedimiento de liquidación obligatoria, al respecto el Doctor Francisco Reyes Villamizar, sostiene que “El procedimiento de liquidación obligatoria, aunque semejante en muchos aspectos, no puede confundirse con el trámite de liquidación privada de sociedades, previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio.

En realidad, mientras que la liquidación obligatoria es un procedimiento concursal de alta connotación pública, propiciado por la crisis de la entidad deudora, el proceso liquidatorio regulado en el Código citado es un procedimiento iniciado voluntariamente por la compañía, en el que no participa, en general, ninguna instancia estatal”. (Disolución y liquidación e Sociedades, Ediciones Doctrina y Ley Bogotá, 1998, página 147)

Tenemos entonces que, si se examinan las disposiciones que regulan el proceso de liquidación obligatoria se tiene que no existe una regla que impida a una sociedad disuelta y en estado de liquidación acceder a una liquidación obligatoria.

No obstante, es pertinente tener en cuenta que tal situación necesariamente incidirá en el proceso de liquidación obligatoria, así se tiene por ejemplo que la iniciación de este proceso no implicará como de ordinario sucede, la disolución de la compañía respectiva, pues ella ya se encontraba en dicho estado.”

La admisión a un proceso de liquidación judicial exige el cumplimiento de varios supuestos determinados legalmente, como ilustra el Oficio 220-073135 del 13 de mayo de 2009, emanado de este Despacho, cuyos apartes viene al caso teranscribir::

“II. La Liquidación judicial: es un proceso consagrado en la Ley 1116 de 2006, por medio de la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial, el cual persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

Dicho proceso se iniciará por: 1. Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999; y 2. Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en la presente ley.

Ahora bien, el trámite de dicho proceso judicial, está regulado a partir de los artículos 47 a 67, incluidas las disposiciones comunes de que trata el Titulo II de la mencionada ley, dentro del cual la Superintendencia de Sociedades actuará como juez del concurso.

De otra parte, se precisa que la apertura del proceso de liquidación judicial procederá de manera inmediata en los casos señalados en el artículo 49 ibídem, a saber:

a) Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida como consecuencia de la solicitud de un proceso de insolvencia por parte de un acreedor.

b) Cuando el deudor abandona sus negocios.

c) Por solicitud de la autoridad que vigile y controle la respectiva empresa.

d) Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso de reorganización o cuando el deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización.

e) A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titulares de no menos del 50% del pasivo externo.

f) Solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero, de conformidad con lo
dispuesto en la citada ley.

g) Tener a cargo obligaciones vencidas por concepto de mesadas pensiónales, retenciones de carácter obligatoria a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores o aportes al sistema de seguridad social integral, sin que las mismas fueren subsanadas dentro del término indicado por el juez del concurso, en ningún caso será superior a 3 meses.

Como se puede apreciar, el trámite que deben surtir tanto el deudor como sus acreedores ante la Superintendencia de Sociedades, es el de presentar la solicitud correspondiente, siempre y cuando se den los presupuestos y requisitos exigidos en los parágrafos 1 y 2 del artículo 49 ejusdem, entre ellos el que la solicitud de inicio del proceso de liquidación judicial por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompañada de los siguientes documentos:

1. Los cinco (5) estados financieros básicos, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios y los dictámenes, si existieren.

2. Los cinco estados financieros básicos, cortados al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud.

3. Un estado de inventarios de activos y pasivos cortado en la misma fecha indicada en el numeral anterior, debidamente certificados y valorado.

4.- Memoria explicativa de las causales que lo llevaron a la situación de insolvencia.”

Las precisiones anteriores permiten estructurar la respuesta a las inquietudes motivo de la solicitud, en el sentido de concluir que en efecto, en opinión de esta oficina, cualquier sociedad deudora puede solicitar la admisión a un proceso de liquidación judicial, en los términos de la Ley 1116 de 2006, siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos y supuestos para ese fin establecidos..

En cuanto hace a la presencia de un proceso penal en curso, que de alguna manera pudiera afectar parte de los bienes de la sociedad, cabe señalar que en materia concursal existe la previsión normativa denominada prejudicialidad, según la cual:

“El inicio, impulsión y finalización del proceso de insolvencia y de los asuntos sometidos a él, no dependerán ni estarán condicionados o supeditados a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. De la misma manera, la decisión del proceso de insolvencia tampoco constituirá prejudicialidad.” (Art. 7 Ley 1116 de 2006)

Así las cosas, corresponderá a la autoridad judicial de la insolvencia, definir el alcance de esta disposición frente a las circunstancias particulares que se presenten en cada caso concreto.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, resulta evidente la existencia de una situación anómala, consistente en el hecho de que aun cuando la sociedad se encuentra en estado de liquidación, que además hubo de ser decretada por la Cámara de Comercio en aplicación de la Ley 1727 de 2014 por no renovación de la matrícula mercantil durante los últimos cinco años, no se observa que de parte de la administración se haya adelantado gestión alguna tendiente a surtir el trámite de liquidación privada, en los términos y condiciones que imponen los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio.

Lo anterior determina que en la eventualidad de no adelantarse el proceso de liquidación judicial, el administrador deberá en todo caso adoptar las medidas para concluir el trámite de la liquidación privada, poniendo de presente, entre otros, la responsabilidad que le asiste de conformidad con las previsiones de los artículos
23 y 24 de la Ley 222 de 1995.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos previstos en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que explica que el concepto emitido no tiene carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

A la vez se advierte que en la P. Web puede consultar directamente la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia concursal, entre otros.

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