Oficio 220-164191
19 de Noviembre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Sociedad en comandita simple- muerte del socio gestor.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2011-01-305556, mediante la cual
Señala que cuando la madre muere, los 4 hijos que eran socios de la compañía por mutuo acuerdo deciden hacer asamblea y por acta llegan al acuerdo de que la sociedad se prorrogue por el termino de 10 años mas, es decir hasta el año 2001, dicha decisión en asamblea se llevo a cabo en el año 1991 por un tiempo de 10 años, como se dijo anteriormente, y en aquel año se registró dicho acto en la cámara de comercio, sin ningún inconveniente, toda vez que la sociedad tiene domicilio principal en Santa Marta.
Los interrogantes en torno a esta situación en particular son:
1- Cual debió haber sido el procedimiento correcto una vez que la socia gestora murió?
2- Podía haberse realizado asamblea y haberse tomado la decisión de prorrogar la sociedad por 10 años más en el año 1991, una vez que la socia gestora murió? O debió haberse procedido a la disolución de la misma, indicando la muerte de aquella?
3- Que tiempo tienen los socios comanditarios y los terceros que tengan algún interés en la sociedad para impugnar las decisiones tomadas en asamblea, teniendo en cuenta que
4- Que acción legal tienen aquellos 4 hijos que quedaron por fuera de la sociedad, para ser tenidos en cuenta en la misma? O carecen de derecho alguno? 4 4
5- Los 4 hermanos que están por fuera de la sociedad pueden impugnar la decisión que haya tomado la sociedad en Asamblea de vender algunos de los bienes que forman parte del patrimonio de ésta?, es decir, pueden oponerse a la entade bienes que forman parte del patrimonio de una sociedad en la que ellos no forman parte, es decir, no tienen la calidad de socios?.
De otro lado, al crearse una sociedad, 1 de los socios es incapaz, pero ante la ley no es incapaz porque no se había adelantado el proceso de interdicción, sin embargo, figura en la sociedad como una persona capaz. En este caso, puede oponerse algún tercero, y pedir en este tiempo la nulidad de los actos que la sociedad haya realizado, como por ejemplo venta de bienes?,., o el tercero debe demostrar un interés en tales actos?, o quizás demostrar el perjuicio que ha sufrido por la venta de bienes que forman parte del patrimonio de una sociedad?. Teniendo en cuenta que esos terceros son hermanos de los socios, pero que no están dentro de la sociedad?.
6- Qué tipo de acciones tienen los terceros para oponerse a los actos que realiza una sociedad, cuando esta entra en liquidación?.
7- Que opciones legales tiene Una sociedad en liquidación para repartir sus bienes?… puede venderlos?
8- Qué requisitos legales deben cumplirse ante Cámara de Comercio para que la venta de un bien que pertenece a una sociedad en liquidación sea legal, y pueda ser inscrita en Cámara de comercio?.
9- Que impuestos deben pagarse a Cámara de Comercio por la liquidación de una sociedad en comandita simple creada en el año 1971 – 1972, que tiene domicilio principal en Santa Marta y que esta disuelta desde el año 2001?. Que conceptos por impuestos y que valor debe pagarse por estos, en esta sociedad si decide disolverse ahora en el año 2011?.
10- La ley actual que rige ahora a las sociedades puede ser aplicada a una sociedad que ya está disuelta hace más de 9 años? O debe aplicarse la ley vigente a la fecha de creación de la misma?
11- Si se presentara irregularidad en las actuaciones de la sociedad y en la información registrada en cámara de comercio, quien debe responde? Responde el representante legal? Responde el liquidador? Responde el presidente y la secretaria que firman las actas de asamblea?
Antes de responder las inquietudes propuestas, considero del caso precisar que para el año de 1975, en que se constituyó la sociedad, estaba vigente el Decreto 410 del 27 de marzo de 1971, por el cual se expidió el Código de Comercio, en cuyo artículo primero establece que los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.
En torno a la sociedad en comandita esta Superintendencia ha emitido múltiples pronunciamientos con el fin de explicar a los interesados la naturaleza especial de este tipo societario, en el que coexisten dos clases de socios: los gestores y los comanditarios. En esta ocasión y con el mismo propósito me permito transcribir el texto del oficio 220- 28323 del 12 de junio de 2002, en el que se resuelven varias de las inquietudes por usted propuestas:
“Procede por tanto, en primer lugar, observar que la sociedad surge de la intención de asociarse o el ánimus societatis, elemento subjetivo que se manifiesta en el acuerdo de voluntades, que es el que distingue la sociedad de la simple comunidad; la sociedad representa una empresa de colaboración en la que todos los socios persiguen una misma finalidad, cual es la obtención de una utilidad repartible entre todos ellos; para lograrlo, todos los socios se obligan a entregar un aporte apreciable en dinero, aporte que a un mismo tiempo constituye la fuente y la medida de la participación del asociado en la utilidad obtenida con la utilización del fondo social y el móvil eficiente para la realización del contrato de sociedad.
Así, dispone el artículo 98 del Código de Comercio, lo siguiente: “por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”
De la referida definición se desprende que uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad, es la obligación de los socios de hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, la cual debe quedar claramente establecida en dicho contrato. A su vez, el artículo 124 del mismo código le impone a los asociados entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados y a falta de estipulación, señala que la entrega de los bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida.
Por tanto, los socios de toda compañía deben suministrar o entregar a la misma, en el lugar, forma y época estipulados, según el tipo societario de que se trate, las aportaciones acordadas, las cuales en su conjunto, van a constituir el capital social del ente jurídico, capital que, conforme lo ordena el Artículo 122 debe estar fijado de manera precisa en los estatutos sociales. (artículo 110, numeral 5, ibídem).
El capital social es pues, elemento fundamental que imperativamente debe surgir a la constitución de la sociedad y la existencia del mismo, no solamente se justifica en razón a la necesidad de que el nuevo ente disponga de las bases económicas para el inicio de su actividad empresarial, sino para brindarle a los terceros que hayan de relacionarse con el mismo, la prenda suficiente para garantizarles el cumplimiento de las obligaciones en su favor contraidas.
Ahora bien, la sociedad en comandita está formada por dos clases de socios: los colectivos, que participan de la misma naturaleza de los socios de una sociedad colectiva, en la que todos los asociados responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas en desarrollo de los negocios sociales y los comanditarios que limitan su responsabilidad a los respectivos aportes.
Al respecto artículo 325, se expresa lo siguiente:
“El capital se formará con los aportes de los socios comanditarios o con los de éstos y los de los socios colectivos simultáneamente.
Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios.
El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial”
(…)…..
Los interrogantes contenidos en los puntos subsiguientes, se relacionan muy estrechamente con las causales de disolución de las sociedades comerciales consagradas en el artículo 218 del Código de Comercio y en particular con las de las sociedades en comandita, previstas en el artículo 333 del Código de Comercio, así: “La sociedad en comandita se disolverá: …..2º. Por las causales especiales de la sociedad colectiva, cuando ocurran respecto de los socios gestores. 3º. Por desaparición de una de las categorías de socios. “
Así pues, en los casos en los que el socio gestor sea uno solo, es obvio que su muerte determina la ocurrencia de ambas causales, pues si los estatutos no estipulan su continuación con uno o más herederos, también desaparece una de las categorías de socios, desde luego, sin perjuicio de que conforme a lo dispuesto por el artículo 220 del Código de Comercio, los asociados puedan evitar la disolución adoptando las modificaciones que sean del caso, bien para reemplazar el socio gestor o para transformar la sociedad en otro tipo, siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal.
El mecanismo enunciado, permite aplazar los efectos de la disolución por seis meses, término otorgado a los socios para que se introduzcan en el contrato social las reformas que sean del caso si desean continuar la sociedad, con sujeción a lo previsto en el título lV, capítulo l, del libro ll del Código de Comercio, así como a las relacionadas con la transformación de la sociedad.
Para responder las inquietudes contenidas en los puntos cuarto y quinto, es preciso remitirse al artículo 822 del Código de Comercio, que dispone que los principios que gobiernan los contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. Por su parte, el artículo 190 señala que las decisiones que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas.
Las premisas normativas invocadas permiten afirmar que adoptadas por parte de los socios comanditarios y con el lleno de los requisitos legales y estatutarios las medidas tendientes a subsanar la causal de disolución, no puede invocarse nulidad alguna, pues es precisamente la ley, en este caso el artículo 220 del Código de Comercio, el que faculta a los socios y dispone los mecanismos para enervar la causal de disolución en que incurre la sociedad por la desaparición de una clase de socios (numeral 8º, artículo 218 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 333, numerales 2º y 3º ibídem).”
La doctrina antes expuesta, contribuye a aclarar algunos de los temas propuestos, sin embargo, se pone de manifiesto que bajo el punto de vista del derecho societario, no puede resolverse en forma integral el problema planteado en los puntos uno y dos,sin conocer el contrato social y confirmar si estableció la continuación de la sociedad con los herederos del socio gestor y en tal evento, habría que conocer el estado en el que se encuentra el proceso sucesoral de la socia gestora, toda vez que aunque la sociedad se hubiere conformado con solo cuatro de sus hijos, los demás que no son socios, en virtud de la partición, podrían llegar a ser adjudicatarios de las partes de interés social de la madre y desde luego a tener la calidad de socios gestores. (Artículo 333 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 320 ibídem).
Así pues, en los casos en los que el socio gestor sea uno solo, es obvio que su muerte determina la ocurrencia de ambas causales, pues si los estatutos no estipulan su continuación con uno o más herederos, también desaparece una de las categorías de socios, desde luego, sin perjuicio de que conforme a lo dispuesto por el artículo 220 del Código de Comercio, los asociados puedan evitar la disolución adoptando las modificaciones que sean del caso, bien para reemplazar el socio gestor o para transformar la sociedad en otro tipo, siempre que el acuerdo, en el caso planteado, se hubiere formalizado dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal.
El mecanismo enunciado, habría permitido aplazar los efectos de la disolución por seis meses, término otorgado a los socios para que se introduzcan en el contrato social las reformas que sean del caso si desean continuar la sociedad, con sujeción a lo previsto en el título lV, capítulo l, del libro ll del Código de Comercio, así como a las relacionadas con la transformación de la sociedad.
Cabe observar que de acuerdo con el artículo 24 de la ley 1429 de 2010, el término para subsanar la causal de disolución, hoy es de 18 meses; esta norma modificó el artículo 220 del Código de Comercio.
En todo caso es preciso tener en cuenta que conforme al artículo 321 ibídem, “cuando la sociedad no pudiere continuar con los herederos del socio fallecido y se hubiere estipulado la continuación con los socios sobrevivientes, deberá liquidarse y pagarse de inmediato el interés de dicho socio por el valor que acuerden las partes, y en su defecto, por el que fijen peritos designados por ellas, debiéndose solemnizar la correspondiente reforma estatutaria”
El valor del interés del socio fallecido, a devolver por parte de la sociedad, necesariamente habrá de ingresar a la sucesión, de la que son parte todos los herederos.
El punto tres, fue resuelto por el legislador en el artículo 191 del Código de Comercio, que al respecto dispone lo siguiente: “Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.
La impugnación solo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción”
El punto cuarto: Las reglas que determinan el funcionamiento de las sociedades, son claras en cuanto a que pertenecen a ella, quienes hubieren participado o participen en la conformación de su capital mediante la entrega de un aporte, para el caso de los socios comanditarios. En el caso planteado en el que cuatro de los hijos no figuran en la constitución de la sociedad ni en fecha posterior, la respuesta es que no son socios. Sin embargo, podrían llegar a serlo aún estando la sociedad en liquidación, si por virtud de la sucesión de la socia gestora, les son adjudicadas las partes de interés social de la madre, de acuerdo con el artículo 320 del Código de Comercio, condición que podrían compartir con los otros cuatro socios.
El punto quinto: Se desprende de lo dicho anteriormente que solo los administradores, revisores fiscales o socios ausentes o disidentes, pueden impugnar decisiones de asamblea o junta de socios, contrarias a la ley o a los estatutos. La participación de incapaces en el contrato social, está restringida de acuerdo con el artículo 2 de la ley 222 de 1995, en las sociedades colectivas, o como gestores de las sociedades en comanditas. En los demás casos, dispone el mismo artículo que podrán ser socios siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización.
Para responder los puntos que conciernen a la liquidación de una sociedad, es preciso observar que está prevista por el código de Comercio, en los artículos 225 y siguientes, reglas aplicables a este trámite desde 1971, año en el que se puso en vigencia el código de Comercio, que regulan íntegramente el procedimiento aplicable, hoy modificado parcialmente por
En cuanto a los impuestos a pagar a
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
