Comentario: Se indican y recuerdan los casos, requisitos e implicaciones de la subordinación, control de la matriz y sus controladas, filiales o subsidiarias, así como las presunciones sobre la existencia de situación de control.

 

Oficio 220-050675 Supersociedades 08 de Marzo de 2017.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2017-01- 030975, mediante la cual formula la siguiente consulta:

“CASO: X------Sociedad nacional

Y------Sociedad nacional controlante de X por contrato suscrito. Control inscrito en el registro mercantil. No tiene participación accionaria.

Z------Sociedad extranjera, posee más del 50% de las acciones de X.

1) ¿Debe Z inscribir el control en el registro mercantil?

2) ¿Si se inscribe debe hacerse como control conjunto con Y expresando la voluntad de actuar en común, o puede hacerlo separadamente?

3) ¿Quién debe presentar estados financieros consolidados, en el entendido que el control de Z sobre X es directo, sin mediación de otras subordinadas, y no tiene participación accionaria en Y?

4) ¿Qué sucede Z tiene sucursales o subordinadas además de X en el país?

5) ¿Quién debe registrar el grupo empresarial, de darse los supuestos?”.

Al respecto, es preciso señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta la Entidad emite una opinión general y abstracta sobre las materias a su cargo, que no hace relación a una sociedad o situación en particular por lo que sus respuestas no tienen carácter vinculante, ni comprometen su responsabilidad, según los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Anotado lo anterior, se debe advertir que la información suministrada no permite dar una respuesta concreta, pues a más de no ser esta la instancia indicada, para ello es preciso verificar con los elementos de juico suficientes, si en virtud del contrato se ejerce influencia dominante frente a los órganos de administración, puesto que no basta con que exista la relación contractual para que indefectiblemente se configure una situación de control.

A ese propósito ilustra el concepto contenido en Oficio 220-059283 del 14 de diciembre de 2007, cuyos apartes procede traer a colación:

“SITUACIÓN DE CONTROL

A este respecto el despacho considera que el artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, ha determinado las circunstancias que permiten establecer la existencia de la Situación de Control. La referida norma expresa:

“Art 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamara subsidiaría”.

De esta manera la ley ha señalado que el hecho de tener el poder de decisión de una sociedad sometido a la voluntad de otra u otras personas es el que determina la existencia de la situación de control o subordinación. Siempre que una sociedad se encuentre enmarcada en esta situación se predicará de ella el carácter de subordinada o controlada, y aquella persona que determine su poder de decisión será considerada como la matriz o controlante.

Las circunstancias señaladas en el artículo 261 modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, corresponden a supuestos de hecho en los cuales la ley ha presumido la existencia de una situación de subordinación, lo cual supone el sometimiento del poder de decisión de la subordinada a la voluntad de su matriz o controlante.

(…)

“2. Puede una entidad ser matriz o controlante de otra aunque aquella no participe en el capital de esta?

Nuestra legislación mercantil incorpora en el concepto del control la posibilidad de que una sociedad tenga su poder de decisión sometido a la voluntad de otra u otras personas que se consideran como la matriz o controlante. Igualmente se admiten diversas circunstancias en las cuales se presume la existencia de tal situación de control así: de manera general considera la posibilidad de que bien sea por la participación mayoritaria en el capital con capacidad de voto o por su ejercicio correspondiente se determine e imponga la dirección del poder decisorio de la subordinada.

Pero también se considera la posibilidad de configurar el control por el ejercicio de los derechos de voto en los órganos de la sociedad, sin que para tal efecto se requiera tener participación en el capital de la subordinada. Tal es el caso del acreedor prendario a quien se le han conferido los derechos de voto inherentes a la calidad de accionistas mediante estipulación o pacto expreso. (Cfr. Art. 411 C. de Co.), respecto de las acciones pignoradas, quien sin tener participación en el capital de la sociedad está facultado para ejercer los derechos de voto correspondientes y de esta manera poder llegar a imponer y someter a su control la sociedad subordinada. Esta circunstancia, que determina el ejercicio del control interno societario sin participación está contemplada en el supuesto descrito en el numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio.

También es posible que se verifique el denominado control externo societario sin participación, como ocurre en el caso del ejercicio de influencia dominante en las decisiones o en los órganos de administración de la sociedad, por virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios. Estos eventos están contemplados en el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 261 del Código de Comercio. En este caso el control no exige la participación en el capital de la subordinada, puesto que el control o subordinación resulta más bien por ejercicio de la influencia dominante en los órganos de la sociedad.

De esta manera siempre que una entidad matriz o controlante someta a su voluntad el poder de decisión de una sociedad, habrá subordinación, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Comercio, sin que la participación en el capital sea el único determinante del control y por el contrario se admite por la ley que cualquier forma de determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras personas, en los términos señalados en las disposiciones mercantiles impone en cabeza de la persona que tiene y ejerce tal poder, el carácter de matriz o controlante”

(…)

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, no sin antes observar que de estimarse necesario un pronunciamiento de carácter particular, las sociedades interesadas podrán presentar directamente la documentación necesaria ante el Grupo de Conglomerados de la Superintendencia de Sociedades, para que previa la valoración correspondiente, se pueda determinar con precisión la estructura del control que se plantea, amén de la verificación sobre la composición accionaria, inversiones en las sociedades, dinámica de los órganos sociales, entre otros aspectos.

Adicionalmente, en la P.Web puede consultar la normatividad, los conceptos jurídicos incluido el citado, así como la Circular Básica Jurídica.