OFICIO Nº 034093

20-12-2017

DIAN

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221- 001819

Ref: Radicado 100071012 del 24/10/2017

Tema: Impuesto Nacional al Consumo

Descriptores: Servicio de Restaurante/actividades mixtas

Fuentes Formales: Estatuto Tributario artículos 512-1, 512-9.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Respecto de los Conceptos Nos. 062588 y 004797 de 2014 y 005032 de 2017 señala, que al referirse al impuesto nacional al consumo consideraron que en un establecimiento que, siendo restaurante o cafetería, pastelería/o panadería simultáneamente puede generarse el impuesto nacional al consumo y el IVA por la venta de ciertos bienes corporales que estén sometidos a este impuesto.

Por ello y luego de referirse a los artículos 512-1 y 512-8 del Estatuto Tributario, solicita se aclare si un establecimiento que se enmarque dentro de estas normas puede facturar el impuesto nacional al consumo para algunos productos y el impuesto sobre las ventas para otros productos que se vendan en el mismo establecimiento.

Para atender a sus inquietudes debemos manifestar que en efecto mediante algunos pronunciamientos entre ellos los números 062588 de noviembre 12 de 2014 y 004797 de enero 29 de 2014, al hacer la interpretación de los artículos 512-1 y 512-8 del Estatuto Tributario, se consideró entre otros aspectos el impuesto sobre las ventas es un impuesto diferente al impuesto nacional al consumo de tal suerte que si se realizan actividades mixtas verbigracia servicio de cafetería/restaurante, y además se venden bienes gravados con IVA se es responsable por los dos impuestos.

En el Oficio 004797/17 se hizo relación al caso en los que en establecimientos comerciales adicionalmente se preste el servicio de expendio de comidas, así:

“(…)

Finalmente, en cuanto a los demás productos de panadería, galletería o panadería, los productos de sagú, yuca, achira, las obleas y los barquillos, diferentes al pan a que se refiere la partida 19.05, que vendan los almacenes grandes de cadena, para ser llevados por parte del comprador, se encuentran gravados a la tarifa general del impuesto sobre las ventas o a la tarifa del 5% en los casos específicos a los que hace referencia el artículo 468-1 del Estatuto Tributario.

En caso, de que el almacén adicionalmente preste el servicio de expendio de comidas e incluya alguno de estos productos dentro de su menú, estarán gravados también con el Impuesto Nacional al Consumo, bien sea que se adquieran para ser consumidos o llevados por parte del comprador, razón por la cual el almacén además de ser responsable del IVA, se convierte en responsable del Impuesto Nacional al Consumo ..”

En el Oficio No. 062588 de 2014 expresó en algunos apartes, la posibilidad de realización de actividades mixtas acorde con lo previsto en el Decreto 803 de 2013

“(..)

El Decreto reglamentario 803 de 2013, en el artículo 4 señala:

“Artículo 4º. Servicio de Restaurante y Bar prestado en establecimientos comerciales con actividades mixtas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 512-1 del Estatuto Tributario, los servicios de restaurantes y bares prestados en establecimientos comerciales con actividades mixtas, se encontrarán gravados con el impuesto nacional al consumo de manera independiente a las demás actividades, a las cuales les serán aplicables las disposiciones generales del impuesto sobre las ventas. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6º del presente decreto.” (Subrayado fuera de texto)

Norma que si bien se refiere a actividades mixtas, lo hace en clara alusión a la prestación de servicio de restaurante compartido con otras actividades diferentes de las de restaurante, de modo que si en el establecimiento comercial se prestan otros servicios, o se venden bienes, los servicios de restaurante se encuentran gravados con el impuesto al consumo independientemente de las demás actividades. (…)”

Y en el Oficio No. 005032 de marzo 10 de 2017 se hizo referencia a que si adicional al servicio de restaurante se venden productos gravados con IVA este impuesto se causa:

“(…) Sin perjuicio de lo anteriormente señalado es importante precisar que la venta de bienes corporales muebles que no están expresamente excluidos y que esta operación implique la prestación de servicios, constituye un hecho generador del IVA, en los términos del literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario.

La anterior precisión cobra importancia para el caso materia de consulta, pues el peticionario manifiesta que simultáneamente a la prestación del servicio de restaurante y cafetería se venden ciertos bienes corporales (conservas), respecto de la cual se concluye que estará gravada con IVA a la tarifa general al no existir para estas un tratamiento exceptivo.

En este caso deberá hacerse la diferencia entre una y otra operación, esto es, entre la prestación del servicio de restaurante y cafetería y la venta de estos bienes, para lo cual se tendrá que identificar si corresponde a la venta del bien corporal mueble sometido al IVA o hace parte de un servicio de cafetería o restaurante, en este último caso con 8% correspondiente al INC. (…)”

Se observa que estos pronunciamientos han abordado el contenido de los artículos 512-1 y 512-8 del E.T. en cuanto al concepto de restaurante:

“ART. 512-1.- Modificado. L. 1819/2016, art. 200. Impuesto nacional al consumo. El impuesto nacional al consumo tiene como hecho generador la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final, de los siguientes servicios y bienes.

(…)

3. El servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los artículos 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este estatuto, ya sea que involucren o no actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles (…)”

Y el artículo 512-8 define que se entiende por restaurantes:

“ART. 512-8.-. Definición de restaurantes. Para los efectos del numeral tercero del artículo 512-1 de este estatuto, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el servicio de suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento. También se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías y los establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas según lo descrito en el presente inciso. (…)”

Nótese como este último artículo contempla el evento en que ciertos establecimientos, adicionalmente a otras actividades presten el servicio de restaurante.

Entonces un aspecto es que se preste el servicio de restaurante según la definición anterior donde en la base gravable del mismo hacen parte en los términos del artículo 502-9 (sic) ibídem los “valores adicionales“ incluidos en el precio y que se generen con ocasión de la prestación de este servicio y otra que adicionalmente al servicio de restaurante propiamente dicho se desarrollen otras actividades comerciales tales como la venta de bienes y/o prestación de servicios gravados con el impuesto, sobre las ventas, en cuyo caso se causará este impuesto- se reitera no por y con ocasión del expendio de comidas y bebidas que según estas disposiciones se enmarcan dentro del concepto de “restaurante”, sino por la otra actividad gravada con el impuesto sobre las ventas, tal y como se expresa en el Oficio 005032 de 2017 citado.

Por lo expuesto, considera este Despacho que no hay lugar a aclarar los citados pronunciamientos.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”