Oficio 220-068602 
05 de junio de 2011
Superintendencia de Sociedades
Salvo norma en contrario, el representante legal y/o empleados en una S. A. S., pueden ocupar otros cargos inclusive en su condición de accionistas.

 

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual solicita información sobre los siguientes cargos para ser desempeñados por la misma persona:

“*El representante legal puede ejercer ese cargo y el de contador público en una misma empresa?.

*El socio o accionista puede ser socio y además contador de la misma empresa?.

*El socio o accionista puede ser el representante legal de la misma empresa?.

*El socio o accionista puede ser el representante legal y contador al mismo tiempo?”.

Para responder las inquietudes planteadas, en primer lugar, debe tenerse presente, como lo ha repetido esta Entidad en diferentes pronunciamientos, una de las principales características de este tipo societario es precisamente la libertad contractual de que goza el accionista único o accionistas que deciden constituir una sociedad anónima simplificada.

Si bien la Ley 1258 de 2008 estableció el marco legal de la denominada sociedad por acciones simplificada, donde se establecen algunas pautas que pueden ser observadas por quienes pretenden crear éste nuevo tipo societario, el legislador dotó a los interesados de libertad para desarrollar en el documento de constitución las reglas que definirán el funcionamiento durante el desarrollo de la empresa social. Como puede observar la consultante a lo largo de la citada ley nada expresa con relación a la organización interna de la compañía, se limita a establecer que en el documento de constitución, entre otra información, debe expresarse “La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal“ (Núm. 7, Art. 5 – Destacado no es del texto)).

Ya en el Capitulo IV de la misma, sobre el tema Organización de la Sociedad, el artículo 17 claramente consagra que “En los estatutos de la sociedad por acciones se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rija su funcionamiento….” (Negrilla nuestra).

Es claro entonces que si existe libertad contractual para establecer la estructura orgánica de la sociedad y de paso la ley autoriza establecer las demás normas que regulan su funcionamiento, es perfectamente viable que por esa vía se prevean atribuciones, pautas, deberes, obligaciones y/o prohibiciones de sus accionistas, del representante legal y/o de los empleados de la misma.

No existiendo ninguna regulación especial en materia de prohibiciones, por ejemplo, la misma normativa dispone que en lo no previsto en la ley, ni en los estatutos sociales, la sociedad se regirá por las disposiciones especiales de las sociedades anónimas, en su defecto, por las generales que regulan las sociedades previstas en el Código de Comercio (Art. 45 Ley 1258 de 2008 Ib.).

En este escenario, como nada se estipula en la parte especial de las sociedades anónimas, le son aplicables las generales previstas en el ordenamiento mercantil para los distintos tipos societarios allí previstos, donde por vía doctrinaria la Entidad se ha pronunciado respecto a la posibilidad de que los accionistas sean empleados de la sociedad y/o puedan ocupar el cargo de representante legal de la compañía. De ahí que resulta procedente traer a colación apartes de uno de los pronunciamientos donde se desarrolla el tema de la posibilidad de que los accionistas de una S. A. S. pueden ser empleados de la sociedad.

 

Mediante el Oficio 220- 080668 de 1º de septiembre de 2010, frente a la consulta ¿En la Sociedad por Acciones Simplificada (S. A. S.), el socio o los socios pueden ser igualmente empleados de la misma”, el Despacho, previa manifestación de la libertad contractual y ante la falta de regulación contractual y legal, expresó:

“(….)

En relación con lo anotado, debemos hacer mención de lo expresado por el doctor Francisco Reyes  Villamizar, creador e impulsor de la citada ley, cuando expresa que “uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales. El concepto de sociedad contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulación de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirles a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad. Así, las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tienen un carácter eminentemente dispositivo de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas” (Obra: “La Sociedad por Acciones Simplificada”, página 61, Primera Edición).

Ubicados en el escenario anterior, en relación con la inquietud que nos ocupa, podemos afirmar de manera concreta, partiendo de la base que no existe norma legal que lo prohíba ni disposición alguna que lo establezca, y teniendo en cuenta la libre voluntad de los asociados, que es perfectamente viable a la luz de una óptica jurídica diáfana, que los accionistas de una sociedad por acciones simplificada sean a su vez empleados de la misma compañía, donde es claro que debe perfectamente establecerse dentro de la organización de la persona jurídica, la diferenciación que debe imperar en cuanto hace con las normas que regulan lo atinente con una vinculación laboral.

Valga anotar finalmente, que la situación planteada es posible, siempre y cuando no exista norma estatutaria que consagre lo contrario e igualmente se respeten los temas derivados de la posición dominante del accionista cuando quiera que sea administrador”.

Son los principios de libertad contractual y ausencia de norma legal o estatuaria lo que permite concluir que los accionistas en las sociedades por acciones simplificadas pueden ser empleados de la compañía, lo que no impediría la labor del contador quien como empleado de la sociedad está sujeto a las instrucciones que le imparta la administración de la misma; de misma manera tampoco les está vedado ocupar el cargo de representante legal de la misma. En ese sentido y con los mismos argumentos se ha conceptuado sobre la posibilidad de que el representante legal al tiempo pueda desempeñarse como miembro de junta directiva, sin que tal circunstancia se vea alterada por la calidad de socio o accionista que se ostenta.

Ahora bien en cuanto a que el representante legal sea simultáneamente contador de la empresa, la Entidad no ha encontrado tampoco inhabilidad alguna, en ese sentido ha expresado su conformidad si se tiene en cuenta que las normas mercantiles y las disposiciones contenidas en la Ley 43 de 1990 o Estatuto Orgánico de la Profesión de la Contaduría Pública, no imponen inhabilidad en la labor que cumple el contador de la empresa.

Para conocimiento transcribo a continuación apartes del Oficio 220- 09652 de 3 de abril 3 de 2009 que frente a la consulta “si existe alguna incompatibilidad para un Contador Público Titulado, ejercer simultáneamente el cargo de contador y representante legal de una sociedad, en la que la revisoría fiscal es ejercida por otro contador público independiente”, la Entidad expresó:

“Como es sabido el cargo de contador es diferente al del revisor fiscal, pues el primero, tiene, entre otras funciones la de preparar junto con los administradores los estados financieros de la compañía en la cual ostenta dicho cargo, en tanto que el segundo, además de las funciones señalas en el artículo 207 del Código de Comercio, procura asegurarle a los propietarios de la compañía, a terceros y al estado mismo que los administradores están acatando las normas legales y estatutarias sobre seguridad y conservación de los activos sociales y sobre la conducta que ha de observar en procura de la fidelidad de los estados financieros. La persona que ostenta este cargo debe ser nombrado por la asamblea o junta de socios de acuerdo a lo establecido en el artículo 204 ibídem.

En otros términos, el contador como empleado de la sociedad está sujeto a las instrucciones que le imparte la administración de la sociedad, mientras que el revisor fiscal, como su nombre lo indica, es fiscalizador de la gestión de la administración y examinador de la labor encomendada al contador.

Ahora bien, no existe en la Ley 43 de 1990 ni el Código de Comercio, norma expresa que prohíba a una misma persona ostentar simultáneamente el cargo de contador y de representante legal de una empresa, es decir, no hay inhabilidad o incompatibilidad legal sobre el particular, como si lo hace la normatividad mercantil respecto del revisor fiscal, cuando en el  artículo 205 del Código de Comercio, expresamente prohíbe a una persona ejercer el cargo de revisor fiscal en una empresa de la cual es asociado y de sus subordinadas, inclusive de ocupar otros cargos en éstas, a quienes sean asociados o estén ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean consocios de los administradores y funcionarios directivos, el cajero, auditor o contador de la misma sociedad o quienes desempeñen en la misma compañía o en una subordinada cualquier otro cargo.

En consecuencia, y al no existir disposición legal que prohíba a un contador público desempeñar en forma simultánea el cargo de representante y contador en una misma compañía, este Despacho considera viable que éste ostente la doble calidad, siempre y cuando no exista confusión de funciones que generen traumatismo para la sociedad y los terceros y que los estatutos de la sociedad dispongan otra cosa al respecto.

Ahora bien, es preciso anotar que teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 43 ya citada, el contador está obligado a observar los principios básicos de la ética profesional al dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, por lo que al no poder desligarse de las condiciones ya referidas, puede llegar a causar traumatismo a la sociedad, pues algunos principios propios de su ejercicio profesional como son la independencia, imparcialidad, confianza y confidencialidad se podrían ver afectado en un momento dado”.

Valga la pena anotar que en similar sentido se ha pronunciado el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, según c oncepto 200 de 4 de octubre de 2005.

En resumen de lo expuesto, son afirmativas las respuestas a los interrogantes planteados, bajo el entendido que no existe disposición de orden legal ni consagrado expresamente en los estatutos tal prohibición.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo