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si en una sociedad por acciones simplificada se podría repartir los dividendos en una forma distinta a la participación porcentual que tiene cada accionista en el capital social, aun cuando en los estatutos no se hubiere estipulado nada al respecto.
En primer término es dable anotar que desde la expedición de la Ley 1258 de 2008, esta Superintendencia se ha dado a la tarea de estudiar los alcances de las normas que regulan la creación, funcionamiento y extinción de las SAS como sujetos destinatarios de la legislación jurídica mercantil, lo que le ha permitido proferir una gran cantidad de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos, como los que son motivo de su actual solicitud, que por demás han sido ampliamente tratados.
De ahí que para esos fines basta remitirse a algunos apartes de los Oficios 220- 035073 de 8 de junio de 2010 y 220-099028 del 12 de noviembre de 2012, que tratan dichos temas, no sin antes reiterar que éstos como todos los pronunciamientos de la Entidad se divulgan en la P.WEB, la que resulta de suma utilidad consultar para los interesados como Ud. en los asuntos societarios.
Previa alusión a los alcances del Artículo 45 de la ley 1258 de 2008 1, en opinión de la Entidad es dable inferir “que el régimen de este nuevo tipo societario permite adoptar una gama amplia de alternativas para acordar la forma de integrar el capital social, lo que se traduce en una diversidad de acciones y formas de pagar las utilidades, atendiendo entre otros, que los preceptos consagrados en los artículos 150 y siguientes del Código de Comercio, como es el que prohíbe las cláusulas que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los asociados, solamente aplican cuando los estatutos no contemplen estipulaciones en contrario.
“Sobre el particular es preciso reiterar que una de las características más relevantes en el marco normativo de las SAS, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales; en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.
1 Artículo 45. “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio…”
De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar "libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén de la premisa general que el mencionado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley.
En este orden de ideas se advierte que en materia de utilidades la Ley 1258 se limitó a establecer que éstas se deberán justificar en todo caso en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados en los términos que el artículo 28 indica, lo que supone a su vez que sí hay libertad para fijar las condiciones que los socios a bien estimen sobre distribución y pago utilidades; en consecuencia, no habría óbice en concepto de este Despacho para acordar reglas que en ese sentido se aparten del precepto legal que exige distribuir y pagar las mismas dentro del año siguiente a la fecha en que sean decretadas, de manera que éste sólo tendrá aplicación en las condiciones que el artículo 156 del Código de Comercio indica, en la medida en que los estatutos no contengan estipulación en contrario.”
Precisado entonces que todos los asuntos que atañen al manejo y consiguiente reparto de utilidades en el caso de las SAS, deben sujetarse a las pautas que la legislación mercantil impone, primero para las sociedades anónimas y segundo para los demás tipos societarios en general, siempre que los estatutos de la misma no prevean otra cosa, se concluye que su distribución se habrá de efectuar con sujeción a las reglas consagradas en los artículos 150 y siguientes del Código de Comercio, lo cual implica que ésta en principio se deberá hacer en proporción al número de acciones suscritas de que cada uno de los accionistas sea titular y, según los porcentajes de las utilidades que haya lugar a repartir, en los términos del artículo 155 ibidem.”
