Retención en la fuentes servicios de seguros. Concepto 00745 DIAN de 2016

CONCEPTO 00745 DEL 29 DE JULIO DE 2016
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

PROBLEMA JURÍDICO

Cuáles son los tributos que debe cancelar una sociedad extranjera por la celebración de un contrato de reaseguro con una aseguradora Colombiana y por la cesión de su prima, y si en Colombia existe un tratamiento similar al llamado Premium reinsurance tax?

TESIS JURÍDICA

La sociedad extranjera sin establecimiento permanente en Colombia tributa por concepto de los impuestos sobre la renta y ventas en un contrato de reaseguro vía retención en la fuente, donde la base para practicar la primera,
es el valor total del pago o abono en cuenta y respecto a la retención por IVA la base es el 100% del impuesto sobre las ventas generado por la prestación del servicio.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la entidad.

Al respecto, frente al tratamiento del impuesto GMF, este Despacho se pronunció mediante Oficio 076527 de 2010, el cual se adjunta, donde se consultó si los débitos contables que efectúa una aseguradora en su cuenta técnica con el fin de legalizar las primas cedidas a la reaseguradora se encuentran gravados con el GMF. En dicha oportunidad se precisa:

… “Sea lo primero señalar que la descripción de la operación planteada en su solicitud, fue remitida a la Delegatura de Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros de la Superintendencia Financiera, dependencia que se pronunció a través de la Dirección Legal de Seguros, así, en algunos de sus apartes:

“/… Con base en lo expuesto, una compañía de seguros incurriría en la práctica de delegación de la profesionalidad, al facultar a una reaseguradora, para la ejecución de operaciones inherentes a la actividad aseguradora, que son propias de aquella, concretamente las señaladas en el párrafo anterior.

(…)
Ahora bien, el reaseguro es un contrato celebrado entre dos partes que tienen en común su calidad de aseguradores, deriva su existencia de un contrato de seguro y nace al mundo jurídico como un contrato nuevo, independiente. De ahí “…la imposibilidad de establecer un nexo jurídico entre el reasegurador y el asegurado original, toda vez que tanto el uno como el otro, no se ubican bien en el reaseguro o en el seguro inicial, como  partes contratantes, lo que nos lleva a la formulación del principio general consistente en la separación total de las relaciones contractuales entre el asegurador y asegurado, de una parte, y reasegurador y asegurador, de la otra, principio este reconocido por nuestro código de comercio en sus artículos 1080 y 1135.. /” (Negrillas del texto original)

Frente a los hechos generadores del gravamen a los movimientos financieros, este despacho mediante Concepto No. 012643 de 2008, expresó:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 871 del E.T., el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante disposición de recursos depositados en cuentas corrientes de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República el giro de cheques de gerencia, los débitos contables a cuentas contables o de otro género para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero, retiros en efectivo mediante cheque, talonario, tarjetas débito, cajero electrónico, puntos de pago, notas débito o a través de cualquier otra modalidad, así como los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título, incluidos los realizados sobre, carteras colectivas y títulos, o la disposición de recursos a través de contratos o convenios de recaudo.”.

De esta manera, el hecho generador del GMF se da cuando existe disposición de recursos, o débitos contables o de otro género para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero.”

En lo que respecta al impuesto sobre las ventas, señala el artículo 420 del Estatuto Tributario:

…”PARAGRAFO 3o. Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguiente reglas:

(…)

3. Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales:

(…)

e) Los servicios de seguro, reaseguro y coaseguro, salvo los expresamente exceptuados;”…

Con ocasión de las modificaciones adicionadas al artículo 420 del Estatuto Tributario por el artículo 33 de la Ley 383 de 1997, el impuesto sobre las ventas se genera tanto por el servicio de seguro como de reaseguro. Así que si se trata de valores facturados por una empresa que desde el exterior ejecuta el servicio de reaseguro a empresas ubicadas en Colombia como destinatarios o usuarios de los mismos servicios, está en la obligación de practicar la retención del 100% del valor del impuesto sobre las ventas causado en estos casos, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 437-1 Ejusdem.

Como el IVA a la sociedad reaseguradora extranjera se establece vía retención, no hay lugar a generar impuesto sobre las ventas descontables alguno, lo cual es propio cuando hay una declaración de impuesto sobre las ventas.

Ahora, teniendo en cuenta que tanto la actividad aseguradora como la de reaseguro se encuentran debidamente reguladas y restringidas, para operar en Colombia se requiere la constitución de una entidad filial en el país que en efecto sería responsable del Impuesto sobre las ventas del régimen común con la correspondiente obligación de recaudar y declarar dicho impuesto y del cumplimiento de deberes y derechos como descontar el IVA  generado por las adquisiciones de compras y servicios imputables como gasto o costo en la prestación del servicio de reaseguro.

Sobre la restricción para realizar dichas operaciones conjuntamente (seguro y reaseguro), el Oficio 046803 de 2008 indica:

…“Precisamente la Superintendencia Financiera en su hoja Web Superfinanciera.gov.co link “Aseguradoras e intermediarios de seguros- Información General” hace entre otras las siguientes precisiones:

Restricción para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia  

La Constitución Nacional establece que la actividad aseguradora en Colombia es de interés público razón por la cual solo puede ser ejercida en el país previa autorización del Estado. (Ver artículo 335 C.N.)

Por ello, cualquier persona que desee desarrollar el negocio de los seguros o reaseguros en Colombia debe contar con la autorización previa de la Superintendencia Bancaria de Colombia (Hoy Superintendencia Financiera). (Ver artículos 39 y 108, numeral 3° EOSF). Para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia debe constituirse en el país una entidad bajo la forma de sociedad anónima mercantil o asociación cooperativa, una vez obtenida la autorización expresa de la Superintendencia Bancaria de Colombia. (Hoy Superintendencia Financiera)

Esto significa que las entidades aseguradoras extranjeras no pueden operar ni contratar directamente seguros en Colombia. Para ello deben constituir una entidad filial en el país de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y la ley.

Objeto social restringido de las entidades aseguradoras en Colombia

El objeto social de las compañías y cooperativas de seguros que se constituyan en Colombia es el de la realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente, aparte de aquellas previstas en la ley con carácter especial. Así mismo, pueden efectuar operaciones de reaseguro, en los términos que determina el Gobierno Nacional.

Las sociedades cuyo objeto prevé la práctica de operaciones de seguros individuales sobre la vida deberán tener exclusivamente dicho objeto, sin que su actividad pueda extenderse a otra clase de operaciones de seguros, salvo las que tienen carácter complementario.

El objeto social de las reaseguradoras consiste exclusivamente en el desarrollo de operaciones de reaseguro”. (Subrayas y cursiva fuera de texto)

En el mismo documento se pueden encontrar las reglas de carácter patrimonial como el capital mínimo y patrimonio técnico por ramos, margen de solvencia y patrimonio técnico saneado, reservas técnicas, provisiones de cartera, etc. de que trata el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF); sin embargo, tales previsiones normativas sólo aplican a las entidades que ejercen la actividad aseguradora en estricto sentido.Así las cosas, la actividad aseguradora para efectos tributarios sólo debe entenderse como aquella realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente por la Superintendencia Financiera.”…

Así que al constituirse una sucursal en Colombia, esta se beneficiaria de la renta bruta especial que rige las compañías de seguro, tópico que igualmente es tratado en el oficio 046803 de 2008, adjunto a la presente respuesta y que sobre el particular señala:

…”De esta manera, el Estatuto Tributario dentro del Capítulo IV de Rentas Brutas Especiales del Título I del Libro Primero, en el artículo 97 regula de manera expresa la Renta Bruta en compañías de seguros generales así:

“ARTICULO 97. RENTA BRUTA EN COMPAÑÍAS DE SEGUROS GENERALES. La renta bruta de las compañías de seguros generales se determina de la manera siguiente:

Al total de los ingresos netos obtenidos durante el año o periodo gravable, se suma el importe que al final del año o periodo gravable haya tenido la reserva técnica, y del resultado de esa suma se restan las partidas  correspondientes a los siguientes conceptos:

1. El importe de los siniestros pagados o abonados en cuenta.

2. El importe de los siniestros avisados, hasta concurrencia de la parte no reasegurada, debidamente certificado por el Revisor Fiscal;

3. El importe de las primas de reaseguros cedidas en Colombia o en el exterior;

4. El importe de los gastos por salvamentos o ajustes de siniestros.

5. El importe que al final del año o periodo gravable tenga la reserva técnica.”

Significa lo anterior que el artículo 97 del Estatuto Tributario “Renta bruta en compañías de seguros generales” tiene un destinatario específico, referido a las compañías que ejercen la actividad aseguradora en los términos y bajo la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera. (Subrayado fuera del texto)

Ahora, si la actividad de reaseguro no implica la constitución de la sucursal en el país, la sociedad extranjera se regiría en los términos generales que establecen lo que se entiende por ingreso de fuente nacional (artículo 24 del Estatuto Tributario), a fin de tributar con el impuesto sobre la Renta por dichos ingresos.

“ARTICULO 24. INGRESOS DE FUENTE NACIONAL. Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. ”…

El anterior supuesto se cumple en la medida que el objeto del riesgo reasegurado se encuentre en territorio nacional, por lo cual estaríamos frente a un servicio prestado en Colombia y gravado con el impuesto sobre la Renta.

En este caso, los ingresos percibidos por la sociedad extranjera solo estarían gravados vía retención en la fuente, de conformidad con lo señalado en el artículo 592 del Estatuto Tributario.

“ARTICULO 592. QUIENES NO ESTAN OBLIGADOS A DECLARAR. No están obligados a presentar declaración de renta y complementarios:

(…)

2. Las personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411, inclusive, y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas” cuando fuere del caso, les hubiere sido practicada.”…

Precisado lo anterior, la sociedad extranjera tributaria en Colombia de acuerdo con lo señalado por el artículo 408 del Estatuto Tributario que establece la tarifa de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta aplicable a los pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías,  arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del “know-how”, prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica.

Por su parte, el parágrafo transitorio que introdujo el artículo 28 de la Ley 1739 de 2014 al artículo 240 del Estatuto Tributario, se refiere exclusivamente a la tarifa del impuesto sobre la renta para las sociedades y entidades extranjeras que obtengan rentas en el país no atribuibles a su Establecimiento Permanente, y por lo tanto, esta modificación temporal, no afecta las tarifas de retención establecidas en las diferentes disposiciones, pues para el efecto se requeriría que el legislador también las hubiera modificado, siendo plenamente válida la señalada del primer inciso el artículo 408 ibídem.

Finalmente, cuando de conformidad con lo consagrado en el artículo 592 ibídem, la sociedad o entidad extranjera esté en la obligación de presentar declaración del impuesto sobre la renta, deberá aplicar la tarifa del impuesto que corresponda al año gravable que se trate, acorde con el citado artículo 240, de manera que podría hacer uso de la renta bruta especial para las compañías de seguros, consagrada en el artículo 97 del E.T.

Le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov, <http.//.dian.gov.co>, ingresando por el icono de “Normatividad” – “técnica”, dando clic en el link ‘’Doctrina” Oficina Jurídica.