TEMA : RETENCIÓN EN LA FUENTE .
DESCRIPTORES: RETENCIÓN EN LA FUENTE POR ENAJENACIÓN DE ACTIVOS FIJOS
Cordial saludo
Formula usted diferentes inquietudes con respecto a los Conceptos No. 013967 del 23 de febrero de 1999; No. 022644 del 18 de marzo de 1999 y 039989 del 27 de abril de 1999:
1. Si la Fiscalía General de la Nación realiza un contrato de permuta de vehículos con una persona natural debe aplicarse retención en la fuente en los términos de los conceptos enunciados?
Las entidades estatales, entendidas entre ellas la Nación - articulo 2 de la ley 80 de 1993 -, de la cual forma parte la Fiscalía General de la Nación, son agentes de retención cuando intervengan en actos u operaciones en las cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo, tal como lo ordena el artículo 368 del Estatuto Tributario.
Resurta pertinente traer a colación apartes del Concepto Nro. 035673 del 12 de abril de 2000:
"Son agentes de retención, entre otros, las entidades de derecho público que por sus funciones realicen contratos u operaciones en virtud de las cuales se efectúen pagos o abonos en cuentas sometidos a retención en la fuente por expresa disposición legal (...)
Ahora bien para efectos de la contratación administrativa, se denominan entidades estatales:
"La Nación, las regiones, los Departamentos, las Provincias, el Distrito Capital... y en general los organismos del Estado a los que la ley otorga capacidad para celebrar contratos' (artículo 2 Ley 80 de 1993 "(Negrillas fuera de texto).
En estos términos, la Fiscalía General de la Nación deberá efectuar la retención en la fuente tal y como se indicó en los conceptos referidos. Así, el Concepto Nro. 013967 de 1999 afirmó;
"(...) en el caso de enajenación de bienes raíces activos fijos mediante contratos de permuta, los ingresos que perciben los permutantes o personas naturales en especie o en dinero, se encuentran sometidos a la retención en la fuente a la tarifa del 1% sobre el valor total del contrato de conformidad con el articulo 398 del Estatuto Tributario que dice. 'Los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos, estarán sometidos a una retención en la fuente equivalente al uno por ciento del valor de la enajenación" (negrilla fuera de texto).
Ahora bien, la obligación de efectuar la retención en la fuente opera sobre cada pago o abono en cuenta susceptible de constituir un ingreso para quien lo recibe, entendiéndose por ingreso aún aquel recibido en especie en los términos del artículo 27 del Estatuto Tributario.
En consecuencia, como quiera que en el contrato de permuta cada permutante se considera como vendedor, cada uno de los contratantes deberá practicar la retención en la fuente siempre y cuando no intervenga en la operación un no contribuyente del impuesto sobre la renta, caso en el cual, sobre los pagos a este efectuados no opera la retención en la fuente
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que de tratarse de permuta diferente a bienes raíces o vehículos, que no sean activos fijos de la persona natural beneficiaría del pago y que además no tengan una tarifa expresamente señalada por la ley o el reglamento, deberá practicarse retención en la fuente por otros ingresos tributarios a la tarifa del 3.5%. Al respecto, el Concepto Nro. 022840 de abril 18 de 2002 manifestó;
"El inciso primero del Articulo 5 del Decreto 1512 de 1985, estableció que todos los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para quien los recibe, que efectúen las personas jurídicas o sociedades de hecho por conceptos que a la fecha de expedición de dicho decreto no estuvieran sometidos a retención en la fuente, debían someterse a una retención de (hoy 3,5%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta.
Por su parte el Artículo 18 de la Ley 633 de 2000 en concordancia con los artículo 4 y 5 del Decreto 260 de 2001 expresan que la tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta sobre los pagos o abonos en cuenta que por los conceptos señalados en el inciso primero del Artículo 5 del decreto 1512 de 1985, efectúen las personas jurídicas, las sociedades de hecho y las demás entidades y personas naturales que tengan la calidad de agentes retenedores es del tres y medio por ciento (3,5%).
En este orden de ideas si los bienes enajenados no tienen una tarifa especial de retención en la fuente, la tarifa correspondiente es del 3,5%, sobre el valor total de los bienes, siempre y cuando que quien efectúe el pago o abono en cuenta tenga la calidad de agente retenedora.
2. Los elementos enajenados como consecuencia del contrato de permuta deben ser facturados?
Como se manifestó en los conceptos referidos en la consulta, en el contrato de permuta cada permutante es considerado como vendedor de la cosa que se da, razón por la cual, cada uno deberá expedir factura o documento equivalente.
Para el caso, la Fiscalía General de la Nación deberá expedir el documento equivalente a que se refiere el artículo 17 del Decreto Reglamentario 1001 de 1997-
En cuanto a la obligación de expedir factura por parte de la persona natural, se transcribirán apartes de Concepto Nro. 079027 del 18 de noviembre de 2004:
"El artículo 615 del Estatuto Tributario impone la obligación de expedir factura en los siguientes términos:
"Articulo 615.- Obligación de expedir factura. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales..."
Se aprecia de la norma transcrita, que el deber de expedir factura corre a cargo de toda persona o entidad que tenga la calidad de comerciante, que ejerza profesiones liberales o preste servicios inherentes a las mismas, o que enajene bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, con independencia de su calidad de contribuyente o no contribuyente de los impuestos administrados por la OSAN.
(...)
Mediante el Decreto 1001 de 1997, se reglamentó el artículo 516-2 respecto de la facultad del Gobierno para señalar aquellos casos en los cuales no se requiere la expedición de factura, indicando:
(...)
Articulo 2.- No obligados a facturar. Sin perjuicio de lo previsto en la artículo anterior, no se encuentran obligados a expedir factura en sus operaciones:
(...)
h) Las personas naturales que únicamente vendan bienes excluidos del impuesto sobre las ventas o presten servicios no gravados, siempre y cuando no sobrepasen los topes de ingresos y patrimonio exigidos a los responsables del régimen simplificado. ,.
(...)
En todo caso se reitera, que de conformidad con el literal h) del articulo 2º del Decreto 1001 de 1997, las personas naturales que vendan bienes excluidos del IVA, están obligados a expedir factura o documento equivalente cuando superen los topes de ingresos y patrimonio del régimen simplificado".
3. La Fiscalía General de la Nación esta sujeta a retención en la fuente?
En el Concepto 027098 del 16 de noviembre de 1993 se manifestó:
El artículo 368 del Estatuto Tributario, relaciona en forma clara y precisa los agentes de retención o de percepción, en la siguiente forma:
'Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público (...) que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.
(...)
Por su parte, el artículo 369 de mismo Estatuto, determina, cuando no de debe efectuar la retención.
'No están sujetos a retención en la fuente.
f.- Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a:
a) La Nación y sus divisiones administrativas, a que se refiere el artículo 22,
(...)”
Como consecuencia de lo anterior, los pagos susceptibles de constituir ingreso tributario para su beneficiario que efectúe la Fiscalía General de la Nación deberán ser objeto de retención en la fuente; por el contrario, los pagos efectuados a la Fiscalía General de la Nación no están sujetos a retención en la fuente por ser ésta una entidad no contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios.
4. Cual es el procedimiento a seguir y en que momento se debe efectuar la retención en la fuente y a cargo de quien?
En el Concepto 060109 del 30 de junio de 1999 se manifestó:
"El inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 606 del Estatuto Tributario, señala que cuando se trata de entidades de derecho público diferentes de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta, se puede presentar una declaración por cada oficina retenedora.
La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le asigna un NIT a las entidades de derecho público que sean agentes de retención y deban presentar declaraciones de retención en la fuente. (Artículo 555-1 del E. T.)
Por su parte la Orden Administrativa 011 de 1996 indica que si las entidades citadas tienen autonomía presupuestal (Ley 179 de 1994) por cada oficina retenedora deben solicitar un NIT, de lo contrarío se identificarán con el NIT de la oficina principal y será ésta la que presente una declaración consolidada de retención".
En cuanto al momento en que debe aplicarse la retención, conforme con el artículo 76 de la Ley 633 de 2000, las entidades ejecutoras del presupuesto general de la Nación operan bajo el sistema de caja para efectos del pago de las retenciones en la fuente de impuestos nacionales.
En el caso presente, el precio del contrato de permuta se paga en el momento en que se entregue el bien objeto de contrato. En tales términos, el contratista deberá pagar el porcentaje de retención en la fuente correspondiente con ocasión de la entrega del bien. Al respecto, resulta pertinente traer a colación el Concepto Nro. 000712 del 9 de enero de 1997 en el cual se manifestó:
"Así las cosas, cuando se trate de contratos celebrados con entidades de derecho público (...) el contratista entregará el valor del impuesto que le corresponda a la respectiva entidad pública, para facilitar tanto el perfeccionamiento y ejecución del contrato, como el cumplimiento, por parte de la respectiva entidad, de la obligación de declarar y consignar la retención del impuesto correspondiente. Con esa entrega del valor del impuesto se entiende cumplida su obligación fiscal por este concepto, y recaerá sobre la entidad pública la carga de satisfacer las demás obligaciones que le son propias y suministrar el certificado de retención en la fuente".
Por lo anterior, la entidad de derecho público deberá, en el momento en que se ejecute el contrato, exigir el pago de la retención en la fuente al contratista. La entidad deberá entonces incluir esta suma en la declaración de retención en la fuente del periodo correspondiente.
Finalmente le informo que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de concepto s en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el incono “Normatividad” – “técnica”- dando click en el link “Doctrina Oficina Jurídica”
Atentamente.
JUAN JOSÉ FUENTES BERNAL
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica
