Respecto de la exequibilidad de las medidas de intervención sobre personas naturales a que alude el Decreto 4334 de 2008.

Oficio 220-081886 
21 de Julio de 2011
Superintendencia de Sociedades 

Respecto de la exequibilidad de las medidas de intervención sobre personas naturales a que alude el Decreto 4334 de 2008.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-179552, mediante el cual, luego de exponer algunas consideraciones relacionadas con derechos humanos fundamentales que considera pueden ser vulnerados a propósito de las medidas de intervención a que alude el Decreto 4334 de 2008, consulta “Cómo se armonizan las medidas que vienen tomando los interventores frente a los derechos humanos, fundamentales, personalísimos y otros de rango superior consagrados en la constitución política o en tratados internacionales suscritos por Colombia, frente a las actuaciones que puedan adoptarse por parte de agentes especiales que fueren en contravía de los postulados superiores enunciados, con lo cual esos derechos pueden estarse actualmente vulnerando o eventualmente verse vulnerados” y cita, por vía de ejemplo, algunas hipótesis en las cuales pudiera presentarse la aludida vulneración.

Sobre el particular, le informo que la misma inquietud plasmada en su escrito  ha sido tema de consultas previamente presentadas ante esta entidad, como lo fue en la oportunidad en que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial Preventiva de la Función Pública planteó su preocupación por ““(…) las graves irregularidades que se han presentado no solo en detrimento no solamente de las garantías a los derechos de defensa y contradicción de las personas vinculadas al proceso de intervención, sino del orden y la seguridad jurídicas (…)” , razón por la cual, me permito a continuación transcribir apartes de la respuesta que la Delegatura de Procedimientos Mercantiles presentó en dicha oportunidad ante la referida entidad fiscalizadora a través del Oficio 420-044728 del 21 de julio de 2010, teniendo en cuenta que los criterios contenidos en dicho oficio imperan aún:

“…

1. De la naturaleza y fines del procedimiento de intervención mediante toma de posesión para devolución.

Con ocasión de la emergencia social y económica evidenciada tras la crisis generada por el ejercicio de la actividad financiera de forma ilegal, el Gobierno Nacional decide decretar la intervención estatal sobre las operaciones y, en general, sobre el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollen o participen en tales actividades no autorizadas, estableciendo claramente los objetivos que  deben demarcar las actuaciones que se adelanten en desarrollo del proceso de intervención, a saber, la suspensión inmediata de tales actividades, así como el establecimiento de mecanismos idóneos y eficaces tendientes a buscar la pronta devolución de los dineros al público afectado.

En este orden de ideas, la H. Corte Constitucional determinó a través de sentencia C-145 de 2009, con ponencia del magistrado doctor Nilson Pinilla Pinilla, lo siguiente:

“Tal intervención tienen dos objetivos fundamentales: (i) suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales  o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados tales como pirámides, tarjetas prepago, ventas de servicios y otras operaciones y negociaciones masivas, “ generan abuso del derecho y fraude a la ley”, al ejercer la actividad financiera irregular; y (ii) disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.

^{Por lo anterior, encuentra esta Corte que el Decreto 4334 guarda relación de conexidad  externas con las causas que  generaron la declaratoria  de estado de emergencia social y su finalidad, pues como se ha visto las medidas allí consagradas  están destinadas a conjurar la crisis que derivó la declaratoria de emergencia social a través del Decreto 433 de 2008, y a impedir la extensión de sus efectos, evitando la agudización y extensión de la crisis social  que generó la captación y recaudos no autorizados de dineros del público.”}1

Esa misma Corporación estimó que la actividad de captación masiva y habitual de dineros del público sin la debida autorización estatal afectaba de manera grave e inminente al orden social del país, haciendo necesaria la intervención por parte de las autoridades. En este sentido, se manifestó en la precitada sentencia de constitucionalidad que las medidas adoptadas para enfrentar la crisis desarrollaban el mandato constitucional de la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil y aseguradora, derivado de los artículos 333, 334 y 335 superiores.  En palabras de la Corte:

^{“ Así mismo, es imperativo constitucional que se realice intervención sobre las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, que sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley ( arts. 150-19-d, 128-24 y 335 de la Const.); al respecto conviene acotar que, ni en la Constitución ni en la ley Estatutaria de Estado de Excepción, se prohíbe ni limita la intervención del Estado en las mencionadas actividades.”}2

No es menos importante en esta instancia señalar, que la misma jurisprudencia constitucional ha determinado que el significado de tal intervención ha sido entendido con el fin de  conseguir entre varios objetivos:

^{“(…) el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, así como para segurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (…)”}3

No sobra señalar en el presente acápite, que acorde con lo avalado por la Corte Constitucional, el procedimiento de intervención tiene una naturaleza especial que propende por que el mismo se trámite de la manera más ágil y expedita posible, buscando con ello el cumplimiento de los objetivos arriba señalados.

Así las cosas, es evidente el interés público perseguido por las normas que fundamentan la intervención encargada a la Superintendencia de Sociedades, no siendo otro el fin y el sustento de cada una de las decisiones que se adopten en sede del proceso de intervención.

…

2. De la presunción establecida en el numeral 15 del artículo 9 del decreto 4334 de 2008. De la responsabilidad patrimonial de las personas naturales en intervención.

Al respecto manifiesta la delegada su cargo, “(…) que son varios los sujetos intervenidos que han aportado pruebas para demostrar que sus bienes no son producto de la actividad de captación, o que fueron adquiridos con anterioridad a la constitución de las sociedades involucradas en la actividad de captación, pero que la dependencia a su cargo en detrimento de sus garantías fundamentales no ha aceptado su desvinculación, afectado gravemente no solo la dignidad de las personas que así lo han solicitado sino el mínimo vital para su subsistencia como es el caso del Sr. XXXX.”

Nuevamente esta judicatura quisiera exponer las razones en derecho que llevan a concluir que en el desarrollo del proceso de intervención no se han vulnerado las garantías por usted expuestas, al considerar que las personas naturales involucradas en la actividad de captación reprochada están llamadas a responder patrimonialmente por la afectación al interés público, el quebrantamiento del orden jurídico y  garantizar el resarcimiento de los derechos patrimoniales de los inversionistas – afectados.

^{Sin perder de vista los objetivos del proceso de intervención señalados en el numeral 1 del presente oficio, es importante tener en cuenta que de una interpretación sistemática}4 de las normas que rigen el proceso de intervención es posible evidenciar la obligación de las personas objeto de intervención de responder con su patrimonio por los dineros ilegalmente captados, más aún en el caso de las personas naturales vinculadas con las operaciones reprochadas a las personas jurídicas, toda vez que las persona jurídica, como ficción del derecho, no puede desarrollar su objeto sin la participación determinante de sus miembros, personas naturales, pertenecientes a los diversos órganos sociales.

Así las cosas, el artículo primero del decreto 4334 de 2008 establece el decreto de la intervención sobre “(…) los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal (…)”; a su vez, el artículo 9 de la misma norma determina, entre los efectos de la toma de posesión, el nombramiento de un agente interventor que llevará a su cargo la representación legal de las personas jurídicas o “(…) la administración de los bienes de la persona natural intervenida” (numeral 1), el decreto de “(…) las medidas cautelares sobre los bienes del intervenido” (numeral 3), la congelación de “(…) cualquier activo y a cualquier título en instituciones financieras de la persona intervenida” (numeral 5), el levantamiento de las medidas cautelares de las que sean objeto “(…) los bienes de la persona intervenida”(numeral 8); la obligación de quién en su poder “(…) activos de la persona intervenida, de proceder de manera inmediata a entregarlos al agente interventor.”

A su vez, de manera clara el Decreto 1910 de 2009, que hace parte de la reglamentación que se debía efectuar al decreto 4334 de 20008, dispone en su artículo primero :

“La Superintendencia de Sociedades, ordenará la toma de posesión para devolver o la liquidación judicial, a los sujetos descritos en el artículo 5 del decreto 4334 de 2008, medidas que, en relación con lo sujetos vinculados, operarán también respecto de la totalidad de sus bienes, los que quedarán afectos a la devolución del total de las reclamaciones aceptadas en el proceso o procesos. (…)”  

Dos apreciaciones frente a las normas citadas:

1. La Corte Constitucional avaló los efectos citados del artículo 9 del decreto 4334 de 2008, en lo siguientes términos:

“Las anteriores medidas están conformes con la Carta Política, pues garantizan que la toma de posesión se desarrolle atendiendo al principio superior de legalidad de la función pública (arts. 6, 90, 121, 122, 124, 209 y 210 Const.), que según se ha explicado, persigue que la administración someta sus actuaciones a normas previamente establecidas y respete el debido proceso.

Además, satisfacen las exigencias constitucionales de aptitud y conducencia, pues resultan idóneas para lograr los fines propuestos con la emergencia social de instaurar un procedimiento ágil con una mecanismos abreviados para restituir el dinero a la población afectada por las mencionadas actividades, así como los objetivos propuestos por el Decreto Legislativo que se revisa, de obtener la inmediata suspensión de las actividades  de captación y recaudo de dinero sin autorización y el pronto reintegro del dinero invertido en ellas; tampoco se advierte que las mismas restrinjan derechos fundamentales sin razón justificada.” (Resaltado agregado por el despacho)

2. Lo establecido por el Decreto 1910 de 2009 en su artículo primero, fue determinado válido a luz de las normas que reglamenta, que a su vez están amparadas por la presunción de constitucionalidad, de acuerdo con lo expuesto en lo siguiente:

^{“En definitiva de todas estas normas se deduce que no hay bienes de los intervenidos excluidos de la toma de posesión para devolver a los afectados, y por eso la disposición se ajusta a las leyes reglamentadas”}5 (Resaltado agregado por el despacho)

Ahora bien, ¿qué sucede entonces con la presunción del numeral 15 del artículo 9 del decreto 4334 de 2008, y especialmente, antes las precisiones efectuadas por la Corte Constitucional?

Se debe señalar, que la H. Corte Constitucional centró su condicionamiento a la citada norma en señalar que la presunción allí consagrada es de aquellas conocidas como legales o que admiten prueba en contrario. Sin embargo, no se determinó con claridad el alcance de la misma frente a los objetivos perseguidos por el proceso de intervención, ni mucho menos sobre el efecto de desvirtuarla. En este orden de ideas, ante aquella especial naturaleza del proceso de intervención, de la finalidad del mismo y  de los efectos derivados de tal medida (todos ellos amparados por la Corte Constitucional en su pronunciamiento), la respuesta al interrogante inicialmente planteado no puede ser otra que  la presunción allí establecida beneficia a terceras personas ajenas totalmente las actividades de captación ilegal reprochadas por la medida de intervención que puedan llegar a ver involucrado su patrimonio en el desarrollo del proceso, pues de lo contrario se abriría una puerta para liberar de toda responsabilidad patrimonial a las personas naturales sobre las cuales se verificó su vinculación con el recaudo no autorizado de dineros del público, desacatando el interés público que se busca proteger, el mandato otorgado a esta Superintendencia, los derechos de los afectados y,  en últimas, pronunciamientos de alta raigambre jurídica como los emitidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, cada uno de ellos en desarrollo de sus competencias.

…”.

Así las cosas, considera esta oficina que han sido claramente expuestos los criterios sobre la procedencia, necesidad y legalidad de las medidas de intervención sobre personas naturales a que alude el decreto 4334 de 2008, aún de la circunstancia de que la totalidad de los activos de los intervenidos se encuentren afectos al proceso de intervención, de lo que se colige que, a pesar de que tales medidas resultan agresivas respecto de quienes en alguna medida colaboraron para que la captación no autorizada se presentara, las mismas han sido concebidas como constitucionales por el juez natural de las mismas, principalmente, en razón del fin perseguido por tales procedimientos.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo