Oficio 220-202140 Supersociedades 15 de Septiembre de 2017

Me remito a su comunicación radicada bajo el número 2017- 01- 410916, mediante la cual se solicita el concepto de este Despacho en relación con los requerimientos que a continuación se transcriben, contextualizando de manera general, que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, conformada por dos (2) socios, en la que uno (1) fallece (quien ostenta el 60% de participación en el capital social), y los herederos de éste último, nombran a un representante de la sucesión con la mayoría de los votos:

1. En virtud de que el orden del día no fue aprobado en la reunión, ¿es posible cambiar totalmente el orden del día sin dar cumplimiento a artículo 359 del Código de Comercio, proponer otro orden del día totalmente diferente incluyendo una proposición de acción social de responsabilidad contra el Gerente?.

2. ¿El representante de los herederos, que fue elegido por mayoría, puede promover o iniciar una acción social de responsabilidad social, teniendo en cuenta que aún no han sido adjudicadas las cuotas sociales y que no existen otros bienes de la masa sucesoral y por tanto, podría darse el caso de que no se le adjudiquen cuotas sociales de esa sociedad a los herederos que votaron a favor del nombramiento de representante?.

3. ¿La acción social de responsabilidad puede ser iniciada por quien no es socio de la sociedad, no es acreedor y solamente tiene una expectativa de que se le adjudiquen parte de esas cuotas sociales en un proceso de sucesión?.

Al respecto, es preciso advertir que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del martículo 11 del Decreto 1023 del 2012, ésta oficina absuelve las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a cargo de la Entidad y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que como tal no se dirige a resolver asuntos ni situaciones de orden particular, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Consecuente con lo anterior se debe tener en cuenta que para el caso de las sociedades del responsabilidad limitada, el Código de Comercio ha prescrito en el artículo 368, que ante el fallecimiento de un socio, la sociedad continuará con uno o más de los herederos del socio difunto, salvo estipulación en contrario, en concordancia con ello, la Circular Básica Jurídica No. 100 – 000001 expedida por ésta Superintendencia de Sociedades el 21 de marzo de 2017, al respecto señaló:

¨V. La representación de las cuotas o acciones de la sucesión ilíquida corresponde a las siguientes personas según el caso:

Cuando hay un albacea (aquel a quien el testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones) con tenencia de bienes corresponde a él la representación.

Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de ellos haya sido autorizado por el juez o el funcionario competente para el efecto.

Si no hay albacea, o habiéndolo, el anterior no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral (artículo 17 de la Ley 95 de 1890).

De conformidad con lo establecido por el artículo 18 de la citada ley, cuando quiera que no se pueda elegir al administrador de la manera anteriormente señalada, se otorgará a cada uno de los comuneros la facultad de acudir al juez para que los convoque a junta general, quien determinará expresamente la fecha, hora y lugar de la reunión y así, bajo su presencia, efectuar el aludido nombramiento, en cuyo caso podrá hacerse por cualquier número de sucesores que concurra y en el evento que no se logre el referido nombramiento, este corresponderá al juez, en concordancia con lo previsto en el inciso 2° del artículo 378 del Código de Comercio.

Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia ni la facultad de elegir, por mayoría de votos, la persona que represente las acciones de la sucesión.

En el evento que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la herencia yacente (bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada), para lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la represente.¨.

Lo anterior, para poner en especial de relieve que el representante de la sucesión será la persona que los sucesores reconocidos en juicio o en trámite de sucesión, designen, quien actuará entonces como mandatario de los mismos, por ello habrá de apartarse, el trámite para designar al representante de la sucesión del socio mayoritario fallecido, con el derecho que ostenta el otro socio de la empresa, que en este caso, mantiene la doble condición de socio y sucesor.

Ahora bien, teniendo clara esa circunstancia, también hay que tener presente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 359 del Código de Comercio, en la junta de socios, cada uno tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la compañía, y así, las decisiones se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía a menos que los estatutos indiquen una mayoría calificada superior.

Por su parte, sobre la acción de responsabilidad social, el artículo 25 de la Ley 222 de 1995 determina que corresponde a la compañía, previa decisión de la junta de socios  que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día, esto teniendo en cuenta que la convocatoria la puede realizar un número de socios que represente por lo menos el 20% de las cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital, y la decisión deberá tomarse por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés, representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.

Así mismo, el citado artículo establece que si pasados 3 meses desde la fecha en que se decidió por parte de la asamblea sobre el inicio de la acción social de responsabilidad, la misma no se ha ejecutado, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. Ahora bien, en todo caso se ha de tener en cuenta la disposición consagrada en el artículo 320 del mismo código sobre la continuación de la sociedad con los herederos, la cual solo podrá cumplirse cuando tales herederos tengan la capacidad requerida para ejercer el comercio, esto por remisión normativa de las sociedades en comandita sobre la aplicación de las normas de la sociedad colectiva a los socios gestores de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 341 del mismo Código.

Igualmente, el artículo 372 ibídem, establece que en lo no previsto en el título de las sociedades de responsabilidad limitada se regirán por las disposiciones sobre las sociedades anónimas. Así las cosas, el artículo 425 del Código mencionado estipula que en las reuniones extraordinarias de asamblea no se podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado, pero por decisión de la mayoría de los votos presentes en la reunión, podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del día. Es de observarse también, que el artículo 182 de dicho código de manera general determina que en la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá, mientras que en las reuniones ordinarias, la asamblea podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, propuestos por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad.

De acuerdo con los precepto legales invocados, procede referirse a las inquietudes planteadas así:

1. En las condiciones antes mencionadas, no es posible cambiar el orden del día para el cual se convocó la junta de socios a sesión ordinaria o extraordinaria, lo que no obsta para que ésta con la mayoría absoluta de los votos presentes, pueda indicar temas adicionales a tratar dentro de la reunión para el caso de las extraordinarias, y para el de las reuniones ordinarias a proposición de cualquiera de los directores o de cualquier asociado.

No obstante lo anterior es de reiterar que por virtud del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la acción de responsabilidad en contra de los administradores, puede ser propuesta en la reunión de Junta de Socios, por cualquiera de los socios que represente no menos del 20% de las partes de interés o cuotas en que se halle dividido el capital.

2. Según lo expuesto es claro que el representante de la sucesión, para serlo no requiere el voto unánime de los sucesores reconocidos en juicio o trámite sucesoral, lo cual puede aprobarse con la mayoría absoluta. Ahora  bien, siendo ésta persona mandataria de los herederos, ello no es óbice para que la misma ejerza su mandato como corresponde y que en virtud de aquel propenda por la efectividad de los derechos de los sucesores por hallarse la sucesión ilíquida, independientemente del trabajo de partición final.

Por lo anterior, siendo la sucesión ilíquida, la propietaria del 60% de la participación en la sociedad motivo de consulta, el representante de dicha sucesión será el llamado a participar con ese porcentaje en las decisiones correspondientes.

3. Como bien lo señala el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la acción de responsabilidad social, previa a su aprobación por parte de la junta de socios, podrá ser iniciada después de los 3 meses siguientes por el administrador, el revisor fiscal o cualquiera de los socios, esto en interés de la sociedad.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes anotar que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.