Representación de acciones del socio fallecido.

Oficio 220-007174

30 de Enero de 2012

Superintendencia de Sociedades

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2011-01-376368, mediante la cual consulta algunos puntos relacionados con la representación de cuotas o partes de interés del socio fallecido en una sociedad de responsabilidad limitada, los que en efecto, a continuación se relacionan:

1. ¿Cuándo el artículo 378 del Código de Comercio menciona la palabra “sucesores” se debe entender que bajo esta denominación se incluye tanto a los herederos reconocidos como al conyugue supérstite?

2. ¿Sí existiendo tres herederos reconocidos en el proceso de sucesión y estos designan Representante por mayoría, que es el único requisito exigido por la norma, se requiere de alguna formalidad adicional, de ser así en que norma existe tal requisito y cuál sería la razón para su aplicación?

3. ¿Si la Representante Legal de la sociedad, heredera reconocida dentro del proceso de sucesión, puede ser designada como Representante de las Cuotas o Partes de Interés sin infringir el artículo 185 del Código de Comercio?

4. ¿Si en la calidad anotada de Representante Legal podría tener la representación directa o indirecta de las cuotas o partes de interés del socio fallecido?

5. ¿Si el nombramiento realizado por la mayoría de los herederos reconocidos, debe ser avalado por alguna autoridad judicial o extrajudicial?

El tema de la representación de sucesión ilíquida ha sido objeto de diversos pronunciamientos e incluso el tema fue prolíficamente abordado en la Circular 25 de 1997 así:

“…

Por considerarlo de interés con la presente transcribimos el concepto que emitió este Despacho el 11 de noviembre de los corrientes en oficio 59777, atendiendo una consulta cuyo objeto es establecer, de acuerdo con las normas que regulan la materia, a quien le corresponde representar los derechos de acciones de una sucesión ilíquida, y si es posible aceptar que los hijos del accionista fallecido y la cónyuge sobreviviente ejerzan los derechos correspondientes a la representación y administración de las mismas.

1. ANÁLISIS DEL DESPACHO

1.1. Representación de las acciones de una sucesión ilíquida

El régimen de representación de las acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida de un accionista fallecido se encuentra determinado en el inciso tercero del artículo 378 del Código de Comercio el cual expresa:

“(…) El albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. Siendo varios los albaceas designarán un solo representante, salvo que uno de ellos hubiere sido autorizado por el juez para tal efecto. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio.”

Teniendo en cuenta esta previsión legal de carácter especial, será preciso establecer si existe albacea con tenencia de bienes en la sucesión o si las personas que pretenden representar las acciones de la sucesión ilíquida tienen el carácter de herederos reconocidos. Para determinar si los sucesores han sido reconocidos y por tanto tienen capacidad de representar las acciones de la sucesión ilíquida, es necesario remitirse a lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil que regula la materia relativa al reconocimiento de los sucesores del causante.

En efecto, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 590 modificado por el artículo 1 num. 318 del decreto 2282 de 1989 establece el procedimiento para el reconocimiento de los interesados en el proceso de sucesión y expresa:

“Para el reconocimiento de interesados se aplicarán las siguientes reglas:

1. En el auto que declare abierto el proceso se reconocerá a los herederos, legatarios, cónyuge sobreviviente y albacea que hayan solicitado la apertura, si aparece la prueba de su respectiva calidad. (negrilla fuera del texto)

(…)

3. Desde que se declare abierto el proceso hasta antes de proferirse la sentencia aprobatoria de la partición o adjudicación de bienes, cualquier heredero o legatario, el cónyuge sobreviviente o el albacea podrán pedir que se les reconozca la calidad. Si se trata de heredero, se aplicará lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 587. (…)”

A este respecto el artículo 587 numeral 5 indica que la petición de reconocimiento del heredero, debe incluir: “(…) 5. La manifestación de sí acepta la herencia pura y simplemente o con beneficio de inventario cuando se trate de heredero. En caso de guardarse silencio sobre este punto se entenderá que se acepta en la segunda forma.”

Para el caso del trámite liquidación sucesoral ante notario, el Decreto 902 de 1988 modificado por el Decreto 1729 de 1989, señala que en acta de aceptación de la solicitud se efectuará el reconocimiento de las personas que de común acuerdo se presentan como herederos, legatarios y el cónyuge sobreviviente o los cesionarios de estos, previa la afirmación de que aceptan la herencia y bajo juramento expresan que no conocen otros interesados de igual o mejor derecho.

El artículo 378 del Código de Comercio, impone a los interesados en ejercer la representación de los derechos de acciones de una sucesión ilíquida, la carga de acreditar el carácter de albacea con tenencia de bienes, o de sucesor reconocido en el juicio. Para ello será preciso promover el respectivo trámite sucesoral y solicitar el reconocimiento que lo habilita para ejercer durante el trámite de la liquidación sucesoral; los derechos correspondientes a las acciones de la sucesión que representa.

1.2. Representación de las acciones de la sucesión ilíquida antes de la apertura del proceso de Sucesión.

En el evento que el respectivo trámite de liquidación de la sucesión de un accionista fallecido no se haya promovido por sus legitimarios, el cónyuge sobreviviente o el albacea, y por tanto no exista el reconocimiento de los sucesores o del albacea y se quiera establecer la representación de las acciones que corresponden a la sucesión ilíquida, la norma especial no indica nada al respecto por lo cual es preciso acudir a las reglas generales de la curaduría de bienes consagradas en la legislación civil, por la expresa remisión que para el efecto, dispone el artículo 2 del Código de Comercio.

La legislación civil señala que la representación de los bienes de la herencia que no ha sido aceptada, se regula como una curaduría de bienes, en los términos del artículo 569 del Código Civil, donde se expresa:

” Art. 569 Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada.

La curaduría de la herencia yacente es dativa.”

El mismo Código Civil señala la manera como habrá de establecerse la representación de la herencia y la designación del curador de la herencia yacente en los siguientes términos:

“Art. 1297. – Herencia yacente. Si dentro de quince días de abrirse las sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes, y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; ( …..) y se procederá al nombramiento del curador de la herencia yacente.

Si hubiere dos o más herederos, y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios pro indiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el inventario tomarán parte en la administración. Mientras no hayan aceptado todas las facultades del heredero o herederos que administren, serán las mismas de los curadores de la herencia yacente; pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración peligren los bienes.”

El discernimiento de esta clase de curaduría es pues atribución de juez y para el efecto en el artículo 581 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil reitera lo expresado por el Código Civil acerca de la manera como ha de proveerse la representación de los bienes de la sucesión iliquida, con el nombramiento del curador de la herencia yacente con las facultades que le señala la ley.

Al respecto se hace necesario transcribir la norma referida que expresa:

“Art. 581 C.P.C. Declaración de yacencia. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea con tenencia de bienes y que haya aceptado el cargo, el juez, de oficio o a petición del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto o de quien pretenda promover demanda respecto de ella, declarará yacente la herencia y le designará curador. (…)”

Esta forma de curaduría de bienes del difunto, busca amparar los bienes que conforman el patrimonio de la persona fallecida, herencia que tiene una clara finalidad que es la liquidación y adjudicación, a los sucesores del causante.

Lo anterior en todo caso lo establece la ley, sin perjuicio de los actos de administración provisoria urgente, custodia inspección o mera conservación, que pueden realizar las personas sobre los bienes del causante, que signifiquen o no una aceptación tácita de la herencia. Ello no significa que estarán exonerados de realizar el respectivo trámite sucesoral y asumir el carácter de heredero o sucesor reconocido en el juicio o trámite notarial de la sucesión, para poder ejercer los derechos a designar al representante de las acciones de la sucesión ilíquida.

Por lo anteriormente expresado, quienes estén interesados deben hacerse reconocer en el trámite sucesoral consagrado en la ley. Mientras el proceso se concluye, los bienes que conforman la herencia serán representados y administrados por la persona o personas que jurídicamente estén legitimadas para actuar y ejercer los derechos en nombre de la sucesión ilíquida.

Las facultades del curador de la herencia yacente están establecidas por el artículo 575 del Código Civil el cual expresa:

“Art. 575 Facultades del curador de bienes. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de los derechos eventuales del que está por nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas de los tutores o curadores y además se les prohibe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos representados.”

En el marco de estas facultades será el curador de la herencia yacente la persona que represente los derechos de acciones de la sucesión ilíquida, cuando la herencia no ha sido aceptada por los sucesores del causante. Esta curaduría terminará en los términos de los artículos 579 y 572 del Código Civil.

1.3. La administración de la herencia durante el proceso de sucesión y la representación de las acciones de la sucesión ilíquida.

Para ampliar lo expuesto anteriormente con relación a la administración de los bienes de la herencia durante el proceso de sucesión, resulta pertinente remitirse a lo indicado en el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil, donde se atribuye al albacea con tenencia de bienes o a los herederos que hubieren aceptado la herencia de acuerdo con el citado artículo 1297 del Código Civil, la administración de los mismos. Igualmente, se señala en la norma referida que los bienes de la sociedad conyugal ilíquida “serán administrados conjuntamente por el cónyuge sobreviviente y el albacea o por aquel y los mencionados herederos, según el caso.” ( art. 595 C.P.C.)

Para el caso particular de la representación de las acciones del accionista fallecido y que pertenezca a la sucesión ilíquida o a la sociedad conyugal disuelta, las personas interesadas, una vez se constituyan en sucesores reconocido en el juicio o trámite sucesoral, deberán actuar en los términos del inciso tercero del artículo 378 del Código de Comercio, mediante la designación de una persona elegida por la mayoría de los votos de los sucesores reconocidos en el juicio.

Lo mismo se predicará de los demás derechos del accionista consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio, que se aplican a la sucesión ilíquida, y que le corresponde ejercer a quien representa sus derechos, tales como el de recibir el pago de los dividendos correspondientes. En este evento, el pago solo será valido cuando se efectúa a la persona legalmente legitimada para recibirlo por tener la representación y administración de las acciones de la sucesión.

No sobra afirmar, con el profesor ARTURO VALENCIA ZEA, que los derecho universales que se tienen por razón de la herencia o en una sociedad conyugal ilíquida “tienen existencia transitoria, vale decir, que dada su propia naturaleza no pueden vivir en forma autónoma mucho tiempo; tarde o temprano se transforman en otra clase de derechos o se extinguen. Esto sucede con los derechos personales u obligaciones y con los derechos universales .

(… )

“Los derechos universales también están destinados a convertirse en derechos singulares. Así, el derecho hereditario del heredero se transforma mediante la partición y adjudicación en derechos reales, en créditos y en derechos inmateriales. Exactamente lo mismo sucede con los derechos sociales de los sucesores en el patrimonio social de las personas jurídicas disueltas, y con los derechos de los cónyuges en la masa de gananciales de las sociedades conyugales disueltas.” (VALENCIA ZEA, ARTURO. Derecho Civil Tomo 1 Parte General Y Personas Ed. TEMIS, Bogotá 1987 Pag. 240).

Por lo cual, debe entenderse que el trámite de la sucesión tiene un carácter transitorio, teniendo en cuenta que es necesario establecer mediante la respectiva partición y adjudicación, los derechos ciertos y determinados que le corresponden a los herederos, legatarios, al cónyuge sobreviviente y demás sucesores de una persona fallecida.

2. DOCTRINA VIGENTE EN LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

El Despacho reitera en el presente pronunciamiento lo expresado en la doctrina vigente de la Superintendencia de Sociedades, la cual se encuentra indicada en el oficio AN- 05302 del 12 de marzo de 1987, el oficio SL- 00036683 del 8 de septiembre de 1988, el oficio SL – 19438 de fecha octubre 5 de 1989 y en el oficio número 100 – 42480 del 31 de julio de 1997, de los cuales para su información me permito remitirle una copia.

La doctrina señalada por el tratadista Dr. José Ignacio Narváez Garcia, el su obra “Teoría General de las Sociedades” y que es mencionada en su escrito, corresponde a un pronunciamiento de esta Superintendencia expresado en el oficio COJ. PD 12360 del 18 de Junio de 1980. Esta doctrina ha sido modificada por los pronunciamientos arriba indicados, por cuanto es preciso distinguir los actos de administración o conservación de los bienes de la herencia, y la representación propiamente dicha de los derechos de acciones que le corresponden a la sucesión ilíquida.

Los primeros, esto es los actos de conservación y administración o custodia, pueden ser ejecutados por personas con vocación hereditaria, y los mismos pueden ser de aquellos que no suponen aceptación de la herencia de acuerdo con lo previsto por el artículo 1300 del Código Civil, o pueden generar en esta persona la aceptación tácita de la herencia si se cumplen los supuestos previstos en los artículos 1287 y 1298 del Código Civil y se han realizado actos de heredero. En este último caso es aplicable la disposición del artículo 1309 del Código Civil sobre aceptación de la herencia.

En cuanto se refiere a la representación de las acciones de la sucesión ilíquida, por mandato de la ley, corresponde a las siguientes personas según el caso:

1.- Cuando hay albacea con tenencia de bienes corresponde a él la representación.

2.- Siendo varios los albaceas, debe designarse un solo representante, salvo que uno de ellos haya sido autorizado por el juez para el efecto.

3.- Si no hay albacea, o habiéndolo este no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral.

4.- En el evento de que no existan sucesores reconocidos, la representación le corresponderá al curador de la herencia yacente designado por el juez, cuando la herencia haya sido declarada yacente Artículo 1297 del Código Civil.

5.- Cuando ninguna de las situaciones anteriormente expuestas se verifique, no existe una persona que pueda representar válidamente los derechos de acciones de la sucesión ilíquida, por lo cual será necesario promover ante el juez la declaratoria de la herencia yacente y la designación del curador que la representa.

Los actos de administración y conservación o custodia realizados por los legitimarios no reconocidos como herederos, no les confiere la representación de la herencia, ni la facultad de elegir por mayoría de votos la persona que represente las acciones de la sucesión.

Para el caso del cónyuge sobreviviente, la representación y administración de los bienes que conforman la sociedad conyugal ilíquida le corresponde a ejercerla a éste, conjuntamente con el albacea o con los herederos que hayan aceptado la herencia, en los términos del artículo 595 del Código de Procedimiento Civil.”

Sin que corresponda a esta entidad calificar la calidad de sucesor o no del cónyuge sobreviviente, para los efectos que corresponde a esta entidad es necesario reiterar lo expresado en la Circular 004 de 2008, en la cual claramente se indicó que conforme a lo indicado en el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil, donde se atribuye al albacea con tenencia de bienes o a los herederos que hubieren aceptado la herencia de acuerdo con el citado artículo 1297 del Código Civil, la administración de los mismos.

Igualmente, se señala en la norma referida que los bienes de la sociedad conyugal ilíquida “serán administrados conjuntamente por el cónyuge sobreviviente y el albacea o por aquel y los mencionados herederos, según el caso.” (Art. 595 C.P.C.)

En consecuencia mientras no se tenga la definición de los bienes en cabeza del cónyuge que sobrevive, los bienes de la sociedad conyugal harán parte de la sucesión y líquida y las acciones o cuotas del socio o accionista fallecido serán administradas tanto por los herederos como por el cónyuge sobreviviente, los cuales deberán primero estar reconocidos en el juicio o trámite de liquidación de la sucesión y segundo, elegir un representante que comparezca a la sociedad para el ejercicio de los derechos que confieren las participaciones.

En cuanto al segundo interrogante, le informo que en múltiples oportunidades este Despacho se ha pronunciado en torno a la representación de las acciones o cuotas del socio fallecido y en particular frente al tema de las formalidades para designar al representante, en el oficio 220-000527 del 12 de enero de 2010, manifestó lo siguiente:

“Como quedó dicho no existe una regulación que determine parámetros obligatorios para la convocatoria y la reunión; sin embargo, en procura de garantizar el ejercicio de los derechos que corresponden a los comuneros y su correlativo deber de nombrar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionista, resulta procedente citar a todos los herederos reconocidos en juicio por tanto, un primer paso es verificar a quienes se les ha reconocido tal calidad y la dirección que hayan anunciado ante el Despacho como de notificación

Al no existir previsión que defiera la citación a la reunión a una persona en particular, a juicio de este Despacho cualquiera de los herederos reconocidos podrá cursar la invitación a todos aquellos que tienen su misma calidad.

Entendiendo que se abrió un juicio sucesoral o un trámite notarial resulta consecuente que la citación se prevea en el lugar donde se esté adelante la sucesión, a través de un medio que garantice y que permita acreditar que fueron invitados a la reunión….

“Al no ser una reunión de órgano social no está sujeta a las sanciones previstas para las asambleas o juntas de socios, así las cosas esta entidad no es competente para pronunciarse sobre sanciones de acuerdos entre terceros. En todo caso, resulta pertinente manifestar que la elección habrá de someterse a los requisitos de validez y eficacia de todo negocio jurídico…..”

Los interrogantes contenidos en los puntos tercero y cuarto del escrito, fueron resueltos por el mismo artículo 378 del Código de Comercio, que señala lo siguiente: “llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio” . Esta premisa de regulación en materia societaria es de carácter especial y posterior a la prevista por el artículo 185 del Código de Comercio, se aplica de preferencia sin excepción alguna y en tal virtud, cualquiera de los herederos está habilitado por ley para representar las acciones del socio fallecido, aunque tenga la condición de representante legal de la empresa.

De lo anteriormente expuesto se colige la respuesta al punto quinto, en el siguiente sentido: “en cuanto se refiere al ejercicio de la representación de las acciones que pertenecen a la sucesión ilíquida, las personas que pretendan ejercerla, deberán demostrar su calidad de albacea con tenencia de bienes, o su carácter de representante de los sucesores reconocidos en el respectivo tramite sucesoral, previa elección por mayoría de votos” por lo cual, no existe ninguna obligación legal de avalar judicial ni extrajudicialmente esta decisión.(Oficio 100- 42480 de 31 de julio de 1997).

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente pronunciamiento fue resuelto con los efectos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.