Reglas relativas a la presentación del inventario a la Superintendencia de Sociedades y sobre fusión.

Oficio 220-006693

25 de Enero de 2012

Superintendencia de Sociedades

Reglas relativas a la presentación del inventario a la Superintendencia de Sociedades y sobre fusión.

Me refiero a su comunicación  radicada con el número 2011-01-380732, mediante la cual consulta lo siguiente.

1. Si la sociedad una sociedad en liquidación está obligada a presentar a esta Superintendencia para su aprobación el inventario por liquidación establecido en el artículo 233 y siguientes del Código de Comercio. Al respecto informa que la sociedad es de carácter nacional, su activo es superior a su pasivo, y no tiene pasivos por concepto de pensiones de jubilación.

2. Sobre el procedimiento para realizar la fusión de esta sociedad con otra Ltda, que requisitos de todo tipo se deben cumplir Como proceder cuando los accionistas no desean participar en el capital social de la absorbente, para esta operación con base en qué se determina el predio de “venta” o fusión de la sociedad y que implicaciones de todo tipo se generan, como por ej. Fiscales.

Al respecto, antes de responder las consultas planteadas es preciso que tenga en cuenta que la función de atender consultas es general y abstracta, por lo que no resulta posible resolver por esta vía casos ni situaciones particulares como la que usted plantea en el primer punto de su escrito.

No obstante lo expresado, le informo que el presupuesto legal que fija las condiciones a tener en cuenta para establecer si una sociedad anónima en liquidación voluntaria está o no obligada a presentar para su aprobación el inventario del patrimonio social en los términos establecidos en los artículos 233 a 237 del Código de Comercio, son los establecidos en el artículo 6° del Decreto 2300 de 2008, cuyo texto me permito transcribir a continuación para los fines pertinentes:

“Artículo 6°. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, deberán presentar a la Superintendencia de Sociedades para su aprobación, el inventario del patrimonio social en los términos establecidos en los artículos 233 a 237 del Código de Comercio:

a). Las sociedades mercantiles por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, cuando una vez elaborado el inventario del patrimonio social, los activos no alcancen para cubrir el pasivo externo;

b). Las sociedades comerciales por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades que en el momento de su disolución o terminación de los negocios en el país, según sea el caso, tengan a su cargo pasivos por concepto de pensiones de jubilación, bonos o títulos pensionales.

Parágrafo. Cuando de conformidad con el inciso 1° del artículo 219 del Código de Comercio, la disolución o terminación de los negocios en el país provenga del vencimiento del término de duración de la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, la fecha del inventario corresponderá al mismo mes en el cual expiró el término de duración respectivo. En los demás casos, la fecha del inventario corresponderá al mismo mes a aquel en el cual quedó inscrita en el registro mercantil la escritura pública contentiva de la disolución de la sociedad, o de la terminación de los negocios en Colombia, en el caso de las sucursales de sociedades extranjeras.”

En cuanto al tema que concierne al segundo interrogante, me permito informarle que este Despacho en varias oportunidades de ha pronunciado sobre la viabilidad de que una sociedad en liquidación se fusione con otra compañía, en el que se señaló la fusión como procedimiento alternativo para concluir la liquidación de una sociedad, en el que se expresó lo siguiente:

En torno a este aspecto, esta Superintendencia se pronunció en el oficio 220-11760 del 20 de abril de 2001, titulado, “La fusión y la escisión como procedimiento alternativo para concluir un proceso de liquidación de una sociedad”, publicado en la página web: www.supersociedades.gov.co, cuyos apartes pertinentes me permito para los fines pertinentes a continuación transcribir:

“Pero en esta oportunidad, el Despacho se refiere a un caso sustancialmente diferente, porque el trámite de la fusión o la escisión bajo el esquema propuesto tiene por objeto únicamente facilitar el proceso de realización del patrimonio y la extinción de la persona jurídica. Así las cosas, y con base en el conducto de normas aplicables a la liquidación de una sociedad y de las correspondientes a la fusión y escisión, se tiene que:

La fusión excluye el adelantamiento de la liquidación, pero la liquidación no impide que una sociedad pueda adelantar un proceso de fusión con fines liquidatorios (Artículo 178 del Código de Comercio, en adelante " C.Co.)"

En efecto, cuando en el artículo 172 C. Co. y en el artículo 3 numeral 2 de la Ley 222 de 1995 se establece que habrá fusión o escisión cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse para ser absorbida por otra o para crear una nueva, se consagra una excepción a la regla del artículo 222 del C. Co., conforme con el cual la disolución implica inexorablemente la liquidación de una compañía.

Y ello porque si los máximos órganos sociales acuerdan disolver la sociedad para fusionarla o escindirla, la sociedad no comienza su proceso de liquidación, sino que éste se ve desplazado por el de una reforma estatutaria tendiente a la consolidación patrimonial de dos o más compañías. Pero esto, a su vez, no implica que a una sociedad que adelanta un proceso de liquidación le esté prohibido adelantar una fusión o una escisión, si con ello pretende la liquidación pronta y eficaz de la compañía absorbida o escindente.

Desde luego que en este punto es pertinente detenerse en los efectos ya consolidados como consecuencia de la disolución y consiguiente liquidación de la sociedad y de su patrimonio. Entre ellos se tiene que al representante legal (liquidador), le corresponde dar por terminadas todas las relaciones jurídicas entabladas por la sociedad que se extingue, igualmente, las deudas sometidas a un plazo se hacen exigibles por el hecho de la disolución (artículo 244 C.Co.).

Así que cuando la sociedad en liquidación haya de ser absorbida mediante la fusión de su patrimonio, tal reforma no causará automáticamente la suspensión de los efectos ya surtidos; es decir, no implicará que las obligaciones dejen de ser exigibles o que los contratos ya terminados por causa de la disolución de la sociedad vinculen nuevamente a los respectivos contratantes, salvo, claro está, que el tercero consienta en fijar nuevos términos para su obligación o en establecer un nuevo vínculo contractual.

El artículo 222 del C. Co., prohíbe iniciar nuevas operaciones en desarrollo del objeto de la sociedad disuelta, a la vez que limita su capacidad jurídica para los actos necesarios a la liquidación.

La fusión o la escisión qué esté encaminada a la finalización eficiente del proceso de liquidación bajo el esquema que se analiza, está sujeta a los límites impuestos en el artículo citado; en el caso contrario, es decir, cuando se pretenda la reactivación de la empresa, no podría acudirse a uno de estos mecanismos, pues tal finalidad es la que está expresamente prohibida en esa disposición. Y conviene agregar que para los casos en que se busque la reactivación de la empresa respectiva, la legislación mercantil ha establecido diferentes alternativas, tales como las que se mencionan a continuación:

………………

3. Los efectos de la disolución son plenamente compatibles en este caso con los fines de la fusión o la escisión.

Dicha compatibilidad se pone de relieve al advertir los efectos propios de la disolución de una sociedad.

La línea que marca la disolución de la sociedad coincide temporalmente con el momento en que inicia el proceso de liquidación o el de fusión o el de escisión; sin embargo, en los dos últimos eventos, el proceso de liquidación no se inicia, porque en su lugar se presenta una integración patrimonial en virtud de la cual la sociedad absorbente o la beneficiaria recibirá activos y pasivos (externo e interno) de la sociedad disuelta.

Debe nombrarse un liquidador, y mientras ello ocurra, actúa en tal calidad quien se encuentre inscrito como representante legal de la sociedad. A su turno, el representante legal de la nueva sociedad o de la absorbente en el proceso de fusión asume la representación de la sociedad disuelta hasta la total ejecución de las bases de operación, con las responsabilidades propias de un liquidador (artículo 179 C.Co). También es claro que uno de los efectos expresamente reconocidos de la escisión cuando la escindente se disuelve es que ésta se entiende liquidada (inciso final del artículo 9 de la Ley 222 de 1995).

La sociedad conserva su capacidad únicamente para realizar los actos necesarios a la inmediata liquidación. Este objetivo es plenamente compatible con la fusión o escisión, pues justamente éstos constituyen un mecanismo para adelantar en forma rápida y eficiente la extinción del ente jurídico.

El máximo órgano social permanece en el ejercicio de sus funciones y podrá reunirse en sesiones ordinarias o extraordinarias para adoptar determinaciones en directa relación con la liquidación (Artículo 225 C.Co.), tales como la participación en un proceso de fusión donde ésta sea la absorbida o, un proceso de escisión donde sea la escindente.

La liquidación concluye con la desaparición de la persona jurídica, objetivo que se alcanza con la fusión o la escisión, ya que en los términos del artículo 179 del C. Co., el representante legal de la nueva sociedad o de la absorbente asume la representación de la sociedad disuelta y, obviamente, en estado de liquidación, hasta la ejecución de las operaciones, con las responsabilidades de un liquidador. En igual sentido, en el artículo 9 de la Ley 222 antes citado se dispone que cuando la sociedad escindente se disuelve, uno de los efectos del perfeccionamiento de la escisión es el de su liquidación.

4. La liquidación ágil y eficiente de la sociedad puede ser tenida como un motivo para utilizar el procedimiento establecido en la fusión o la escisión.

En primer término, en el artículo 173 del C. Co. y en el numeral 1 del artículo 4 de la Ley 222, se exige indicar en el compromiso de fusión o, en su caso, de escisión, cuáles son los fines que se pretenden con tal mecanismo, que en este caso son para la sociedad absorbida la extinción del ente social, procurando así el cumplimiento al artículo 222 del código citado, conforme con el cual una vez disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación; desde luego que en este caso no coincidirá con el propósito de la absorbente o beneficiaria, el cual debe guardar armonía con su objeto.

El máximo órgano social puede tomar decisiones encaminadas a la liquidación.

Se reitera que una vez ocurrida la disolución el órgano competente deberá nombrar un liquidador (artículo 227 C.Co.); a su vez, en el artículo 179 ibídem se señala que el representante legal de la nueva sociedad o de la absorbente asumirá la representación de la sociedad disuelta hasta la total ejecución de las bases de la operación, con las responsabilidades propias de un liquidador.

Los derechos de los acreedores de la sociedad en liquidación se encuentran plenamente garantizados a través de los procedimientos previstos para la fusión y la escisión.

Tanto en los procesos de fusión y escisión como en el de liquidación hay una preocupación sensible del legislador por garantizar los derechos de los acreedores. Y es evidente que cuando se trata de fusión y escisión aquellos se encuentran en mejor posición que en una liquidación.

En efecto, según las voces del artículo 175 C.Co, en concordancia con el artículo 6 de la Ley 222 de 1995, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de publicación del acuerdo de fusión, los acreedores de la sociedad absorbida, podrán exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos; solicitud ésta que incluso puede ser demandada judicialmente con la consecuente obligación para la sociedad absorbente de prestar garantía suficiente o cancelar los créditos.

Adicionalmente, en el artículo 5 de la Ley 222 de 1995, se establece que los representantes legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisión deberán comunicar el acuerdo mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares, es decir, que se informe de manera particular a cada uno de los acreedores el proceso que se adelanta, previsión que además por disposición del artículo 11 de la citada ley se hace extensiva a la fusión.

En contraposición, las disposiciones concordantes del proceso de liquidación no prevén garantías tan amplias en cuanto a publicidad o sustitución de garantías. Los acreedores deben sujetarse a la prelación de créditos y a la suficiencia de activos para la solución de su acreencia, a la vez que la única información que reciben sobre el proceso de extinción de su deudor es aquella dirigida al público en general que se realiza mediante un aviso que debe ser publicado en un periódico del domicilio social y fijado en las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad, sin alusión a ninguna comunicación dirigida en forma privativa a cada acreedor.

Finalmente, debe señalarse que cuando en el proceso de escisión la sociedad escindente se disuelve y alguno de los pasivos no fuere atribuido especialmente a alguna de las sociedades beneficiarias, éstas responderán solidariamente por la correspondiente obligación (artículo 10 Ley 222 de 1995).

………………..

CONCLUSIÓN

Por las razones expuestas, este Despacho modifica su doctrina en el sentido de estimar procedente que una sociedad disuelta y en estado de liquidación participe en un proceso de fusión o de escisión, siempre que con este mecanismo se procure la extinción total de la persona jurídica, lo cual quiere decir que únicamente podrá ocupar el papel de sociedad escindente o de absorbida”.

Adicionalmente, la ley 1429 de 2010, mediante la cual se   establecen normas para la formalización del empleo, en su artículo 31 dispone que cualquier sociedad en proceso de liquidación privada podrá ser objeto de un proceso de fusión o de escisión.

En lo que corresponde a la posibilidad de los accionistas para no participar en el capital de la sociedad absorbente, es del caso observar que esta opción legal está restringida por el artículo 12 de la ley 222 de 1995, que regula el ejercicio del derecho de retiro para los casos de fusión, escisión y transformación, que impliquen para los socios ausentes o disidentes una mayor responsabilidad o una desmejora de sus derechos patrimoniales, como cuando en las sociedades por acciones  en los casos de cancelación voluntaria de la inscripción en el Registro Nacional de Valores.

Finalmente, lo invito a revisar las  circulares externa 001 de marzo de 2007, por la cual se establece un régimen de autorización general para fusiones y escisiones y la 220-007 de 2008 que consagra en forma pormenorizada la regulación respectiva, en las que podrá resolver las  inquietudes por usted propuestas.

Las inquietudes sobre la forma de calcular el precio de venta de las acciones, está determinado por la situación financiera de la empresa y solo un  experto en temas económicos podría resolver previo conocimiento de la situación financiera de la empresa, en cuanto a los temas de carácter tributario, le sugiero acudir a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad que podrá informarle sobre el particular.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarles que la respuesta tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.