Oficio 220-004643 
17 de Enero de 2012
Superintendencia de Sociedades
Régimen sobre distribución y reintegro de utilidades.

Para los fines de la información que tuvo a bien solicitar en su escrito radicado bajo N. 2011-01391247, me permito a continuación  resumir los apartes pertinentes del concepto emitido mediante OfIcio 115-007423 16 de febrero de 2010, en que esta Superintendencia expresó su criterio vigente en torno al tema de la distribución y  posterior reintegro de utilidades.

Antes de proceder a dar respuesta a las  inquietudes planteadas es necesario hacer las siguientes precisiones relacionadas con las normas que rigen la materia, así:

El artículo 98 del Código de Comercio, define el contrato de sociedad como aquel mediante el cual dos o más personas realizan un aporte con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la actividad. Consagra esta norma además que, una vez constituida, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.


El máximo órgano de dirección en una sociedad lo constituye la Junta o Asamblea de Socios, a la cual le corresponde entre otras funciones “Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes” (numeral 3. del artículo 187 del Código de Comercio).


Con respecto a las utilidades, el artículo 155 ibidem,  modificado por el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, establece: “Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.”


Seguidamente el artículo 156 ibídem contempla: “Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios.


Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad”


En el mismo sentido, el artículo 379 idem, le reconoce al accionista el derecho “…de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella” , así como “El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos”. No obstante, la sociedad debe apropiar de tales utilidades las partidas establecidas por la ley para conformar la reserva legal, las reservas estatutarias, y también puede crear las reservas ocasionales que considere convenientes y necesarias para los intereses de la sociedad y de sus accionistas. Es por esto que el artículo 154 del citado Código expresa: “Además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los asociados podrán hacer las que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley…”


Tales decisiones constituyen hechos económicos de origen interno que afectan la composición financiera de la empresa y deben ser reconocidos en la contabilidad conforme a las normas legales y la técnica contable. Al respecto la legislación colombiana ha previsto la norma básica de la realización contenida en el artículo 12 del Decreto 2649 de 1993 que indica: “Solo pueden reconocerse hechos económicos realizados. Se entiende que un hecho económico se ha realizado cuando quiera que pueda comprobarse que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrifico económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y otro caso razonablemente cuantificables”. Lo indicado contribuye al cumplimiento de algunos de los objetivos y cualidades de la información contable contenidas en los artículos 3º y 4º del Decreto 2649 de 1993 como son conocer las obligaciones que tenga el ente económico de transferir recursos a otros entes y asegurar la confiabilidad de la información a través de la neutralidad, verificabilidad y representación fiel de los hechos económicos.


Conforme a las normas citadas, es dable afirmar que la obtención de utilidades, así como la constitución de reservas, la distribución de dividendos a los accionistas y su posterior pago, a la luz de la norma básica de la realización corresponden a hechos económicos realizados los cuales deben ser adecuadamente registrados en la contabilidad conforme a lo establecido en el artículo 56 del Decreto 2649 de 1993, esto es, el inmediato registro del pasivo a favor de los accionistas con cargo a las utilidades acumuladas, cuyo soporte será una copia del acta en donde conste tal decisión. Tales valores deberán ser cancelados en los términos previstos en la decisión adoptada por el máximo órgano social con apego a los estatutos y a las normas legales correspondientes.


Entrando ya en materia…es preciso analizar si tales hechos se consideran reversibles, es decir pueden ser objeto de modificación. Para este efecto conviene revisar los pronunciamientos que ha expedido esta Entidad:


Mediante Oficio 220-43255 del 22 de agosto de 2002 expresó: “Así se tiene entonces, que las sumas por concepto de utilidades decretadas, hacen parte del pasivo externo, es decir que son créditos activos de cada uno de los socios individualmente considerados, que como tal están a cargo de la sociedad y su pago debe efectuarse en las épocas y según los términos que acuerde el máximo órgano social, observando para su contabilización las normas sobre pasivos que establece el decreto 2649 de 1993, particularmente el artículo 79, según el cual, los dividendos, participaciones o excedentes por pagar, representan el monto de las utilidades o excedentes que hayan sido distribuidos o reconocidos a favor de los entes que tengan derecho a ellos, conforme a la ley o a los estatutos y que estén pendientes de cancelar”.


Posteriormente en Oficio 220-25048 del 27 de mayo de 2004 en respuesta a una consulta de carácter particular manifestó: “…por regla general todas las decisiones emanadas de la asamblea general de accionistas, son susceptibles de ser revocadas por el mismo órgano social, cualquiera sea la índole de la reunión en que se hubieren aprobado, siempre que la revocatoria en cada caso se apruebe con el lleno de las formalidades legales y estatuarias que correspondan a la decisión originalmente adoptada y, que obviamente se trate de determinaciones que no hayan producido efectos irreversibles, lo que exige examinar las implicaciones derivadas en particular de cada decisión que pretenda revocarse.


Así por ejemplo, si la asamblea ha dispuesto que se lleve a cabo una especifica colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, decisión que en su oportunidad debió aprobarse con el voto favorable de no menos del 70 de las acciones presentes en la reunión, será posible revocar la misma, en la medida en que la decisión posterior cuente con la misma mayoría decisoria legalmente exigida y, que las acciones respectivas no se hayan colocado aún (art. 383 en concordancia con el 420, num 5º ibidem)

Si por el contrario se está frente a la decisión en virtud de la cual la asamblea ha decretado el pago y consiguiente distribución de utilidades, no será ajustada a derecho la decisión que en sentido contrario llegare a adoptar luego la asamblea, como quiera que de acuerdo al artículo 155 idem, las sumas debidas a los asociados en esas circunstancias, son parte ya del pasivo externo de la sociedad; es decir que se han convertido en créditos activos de cada uno de los socios y a cargo de la sociedad, razón por la cual no puede ya la asamblea con ninguna mayoría disponer de un derecho que no le corresponde.”


Lo expresado en el párrafo precedente tiene su fundamento en que la sola decisión de distribuir dividendos adoptada por la asamblea de socios crea situaciones jurídicas de carácter particular y concreta, entre la sociedad individualmente considerada y cada uno de sus accionistas, siendo éstas, la obligación de pagar las sumas de dinero por parte de la primera y el derecho a recibirlas por parte de los segundos. Tal situación además afecta a terceros, pues los estados financieros son depositados en las cámaras de comercio y son fuente de información para inversionistas, proveedores, entidades financieras, entidades del Estado y los propios accionistas, por lo tanto puede concluirse que por regla general y debido a sus implicaciones, dicha decisión es irreversible.


Otro aspecto a tener en cuenta es el hecho de que la decisión en consideración es adoptada con base en un proyecto presentado por la administración, el cual debe ser elaborado con base en la liquidez de la compañía, la expectativa de nuevos proyectos y con el tiempo suficiente, para obtener una decisión sensata y viable con el fin no afectar en normal desarrollo de las operaciones sociales.


No obstante, pueden existir circunstancias especiales que le permitan a la sociedad modificar su decisión de distribuir dividendos y en su lugar por medio del máximo órgano social crear reservas ocasionales y son éstas cuando se cuenta con el consentimiento expreso y escrito de la totalidad de las partes (sociedad y accionistas) y además tal decisión no se ha surtido efectos irreversibles ante terceros. Es este sentido la Entidad se pronunció mediante Oficio 220-049977 del 16 de octubre de 2007 en los siguientes términos:


“1. Como quiera que decretadas las utilidades surge para la sociedad la obligación de pagarlas en las condiciones aprobadas y para los asociados un derecho correlativo de naturaleza personal a que se  les cancelen dichas utilidades, a menos que por unanimidad del máximo  órgano social se decida lo contrario, no resulta jurídicamente viable modificar por asamblea o junta de socios los términos y condiciones de la distribución aprobados por el citado órgano. Sin embargo, cada uno de los asociados podrá renunciar a que se le paguen las utilidades en la forma acordada, claro está, siempre que tal renuncia solo mire el interés individual del renunciante (artículo 15 C.C.), lo que significa que con tal decisión no se pueden perjudicar los intereses de la sociedad ni de los demás asociados.


2. No es posible que en la asamblea general de accionistas de 2008 se establezcan unas nuevas fechas de distribución de dividendos, habida cuenta que decretadas las utilidades surge un derecho personal en cabeza de cada accionista del cual solo este puede disponer. Cosa diferente es que los asociados beneficiarios de dichas utilidades decidan por unanimidad en reunión del máximo órgano social modificar dichas fechas.


3. Salvo que exista unanimidad de los asociados, no es jurídicamente posible que por asamblea se decida revocar una decisión de distribuir utilidades ya aprobada por el máximo órgano social, para determinar que tales dividendos queden como utilidades por distribuir o para constituir una reserva con un propósito definido, habida cuenta que tal como se ha manifestado de manera reiterada en el presente oficio, una vez decretadas las utilidades surge la obligación para la sociedad de pagarlas y para los asociados el derecho correlativo a que se les cancelen las mismas.”


En conclusión, según el criterio vigente de esta Entidad,  no es procedente que el máximo órgano social modifique la decisión de distribuir dividendos y en su lugar constituya reservas ocasionales u otra destinación, cuando no concurran la totalidad de sus beneficiarios, o cuando se hubiesen creado situaciones con efectos irreversibles no solamente ante ellos, sino también ante otros terceros.


En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo , debiendo señalar que en la P. WEB podrá consultar entre otros los pronunciamientos jurídicos que profiere la Entidad.