Oficio 115-038798 del 9 de junio del 2008

REF.: Reconocimiento de hechos económicos luego de una cesión de cuotas y transformación de un ente económico, cuya ocurrencia y protocolización tienen lugar en ejercicios diferentes.

Se recibió su escrito radicado con el número 2008-01-103979, el 5 de junio del presente año, en el cual solicita el concepto de este Despacho sobre los hechos que se describen a continuación, así como de la información adicional suministrada en la reunión llevada a cabo en esta dependencia el día 5 de junio pasado, así:

1.      El 7 de noviembre de 2007 una sociedad de responsabilidad limitada, en acta de Junta de Socios trata y decide la cesión y venta de cuotas sociales, conforme al art. 362 del C. Co. y a los estatutos, por valor de $70 millones de pesos.

2.      Esa reforma al contrato social por cesión y venta de cuota a personas extrañas a la sociedad se protocoliza en una escritura pública de fecha 8 de marzo de 2008.

3.      Paralelamente, el 8 de noviembre de 2007, los nuevos socios aprueban una reforma estatutaria, en donde resuelven transformar dicha sociedad de responsabilidad limitada a una sociedad anónima, donde deciden que el capital autorizado de la sociedad es de $4000 millones de pesos incrementan su capital, dividido en cuatro millones de acciones nominativas a valor de un mil pesos cada una.

4.      Lo anterior se eleva a escritura pública el 17 de marzo de 2008.

5.      Sobre la base de que el artículo 366 del Código de Comercio establece que la cesión de cuotas deberá hacerse por escritura pública "so pena de ineficacia", pero no producirá efecto frente a terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil (concuerda artículo 158 ibidem), se advierten tres momentos:

Uno, el de la reforma estatutaria; dos, el de la protocolización a escritura pública; tres, el de registro en la Cámara de Comercio.

Entendemos que el primer momento corresponde a un acto de la autonomía de la voluntad de los socios, que existe y es válido, al tenor del artículo 1502 del Código Civil (concuerda inciso 2 artículo 158 del Código de Comercio).

El segundo momento, genera eficacia jurídica, según el artículo 366.

El tercer momento genera oponibilidad frente a terceros.

6.      Si la cesión o venta de cuotas y la transformación con incremento de capital son hechos económicos, se plantean dos tesis: la primera, que se deben reconocer (certificar o dictaminar, según el caso) desde el momento que se causan u ocurren realmente; y la segunda, desde el momento en que éstos hechos económicos se elevan a escritura pública.

7.      La consulta pretende indagar si son válidos y pueden ser certificados los Estados Financieros (que comprenden hechos económicos) ocurridos en el año 2007, pero elevados a escritura pública en marzo del 2008, de acuerdo a las normas generalmente aceptadas de contabilidad.

Antes de proceder a la atención sobre su comunicación y consulta es necesario precisar lo siguiente, no sin antes aclarar que la decisión de aceptar o no la información financiera presentada por el proponente al proceso licitatorio, corresponde a la entidad que está adelantando la misma; toda vez que la función de esta Superintendencia en lo que corresponde a la atención de consultas se circunscribe a la interpretación de las normas de manera general, razón por la cual en el presente escrito trataremos el tema por usted planteado ciñéndonos al citado precepto.

Señalado lo anterior, para el caso en comento debemos tener presente la siguiente normatividad, así:

1.) Decreto 2649 de 1993 Contentivo de las normas o principios de Contabilidad generalmente aceptados en Colombia.

a.- En su artículo12, expresa que solo pueden reconocerse hechos económicos realizados. Se entiende que un hecho económico se ha realizado cuando quiera que pueda comprobarse que, como consecuencia de transacciones o eventos pasados, internos o externos, el ente económico tiene o tendrá un beneficio o un sacrificio económico, o ha experimentado un cambio en sus recursos, en uno y otro caso razonablemente cuantificables.

b.- En los artículos 47 y 53 se indica que para que un hecho económico realizado pueda ser reconocido en la contabilidad se requiere que corresponda a un elemento de los estados financieros, pudiendo ser medido y representado de manera adecuada, lo que permite una correcta clasificación según su naturaleza, de manera que se registre en las cuentas apropiadas.

c.- EL artículo 57, señala que antes de emitir estados financieros, la administración del ente económico debe cerciorarse que se cumplen satisfactoriamente las afirmaciones, explícitas e implícitas, en cada uno de sus elementos.

Las afirmaciones que se derivan de las normas básicas y de las normas técnicas, son las siguientes:

Existencia - los activos y pasivos del ente económico existen en la fecha de corte y las transacciones registradas se han realizado durante el período.

Integridad - todos los hechos económicos realizados han sido reconocidos.

Derechos y obligaciones _ los activos representan probables beneficios económicos futuros (derechos) y los pasivos representan probables sacrificios económicos futuros (obligaciones), obtenidos o a cargo del ente económico en la fecha de corte.

Valuación - todos los elementos han sido reconocidos por los importes apropiados.

Presentación y revelación - los hechos económicos han sido correctamente clasificados, descritos y revelados.

d.- Por su parte el artículo 83, al referirse al capital indica que representa los aportes efectuados al ente económico, en dinero, en industria o en especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial que, además, sirvan de garantía para los acreedores.

El capital debe registrarse en la fecha en la cual se otorgue el documento de constitución o de reforma, o se perfeccione el compromiso de efectuar el aporte, en las cuentas apropiadas, por el monto proyectado, comprometido y pagado, según el caso.

Los aportes en especie se deben contabilizar por el valor convenido, o el debidamente fijado por los órganos competentes del ente económico y aprobado por las autoridades, si fuere el caso.

Se debe registrar por separado cada clase de aportes, según los derechos que confieran.

2.) Código de Comercio.

a.- El artículo 158 señala que toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.

Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden  o pacten conforme a los estatutos. (Resaltado fuera de Texto).

De la norma trascrita, se infiere que las reformas estatutarias no son oponibles a terceros hasta tanto sean inscritas en el registro mercantil, es así que si los socios deciden transformar la compañía adoptando otro tipo societario, mientras esta reforma no se inscriba en el registro mercantil, frente a terceros, la compañía conserva su tipo societario anterior a la decisión de transformación

b.- El artículo 171 contempla que para ser valida la transformación de una sociedad será necesario que reúna los requisitos exigidos en dicho código.

c.- El artículo 362 manifiesta que los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación que impida este derecho, se tendrá por no escrita

La cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario". (Subrayado fuera de Texto).

3.) Ley 222 de 1995

a.- El artículo 37 relacionado con estados financieros certificados, señala que el Representante Legal y el Contador bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros deberán certificar aquellos que se pongan a disposiciones de los asociados o de terceros. La certificación consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento y que los mismos se han tomado fielmente de los libros.

b.- El artículo 38, indica que son dictaminados aquellos estados financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal o a falta de éste, del contador público independiente que los hubiere examinado de conformidad con las normas de auditoria generalmente aceptadas.

Estos estados deben ser suscritos por dicho profesional, anteponiendo la expresión "ver la opinión adjunta" u otra similar. El sentido y alcance de su firma será el que se indique en el dictamen correspondiente, que contendrá como mínimo las manifestaciones exigidas por el reglamento.

4.) El Artículo 10 de la Ley 43 de 1990 al referirse a la fe pública expresa que La atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de su profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en casos de personas jurídicas. Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que éstos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance. (El resaltado es nuestro).

Con fundamento en lo expuesto y atendiendo el caso que nos ocupa, este Despacho considera que sólo hasta el momento en que se eleve a escritura pública y se registre en cámara de comercio la reforma estatutaria, consistente en primer lugar, en la cesión de las cuotas sociales y en segundo orden la transformación del ente societario de responsabilidad limitada a sociedad anónima, es procedente el registro contable como parte del capital suscrito y pagado, del dinero recibido en el mes de diciembre.

Por lo anterior dado que a 31 de diciembre del 2007, no se produjo el trámite respectivo, los dineros recibidos debieron ser reconocidos en la contabilidad del ente económico y reflejados en los estados financieros a dicha fecha, como un pasivo a favor de las personas que entregaron el efectivo; de igual manera, al preparar y presentar dichos estados financieros independientemente del destinatario de los mismos, éstos deberían referirse al ente económico como sociedad limitada, atendiendo lo señalado en el certificado de existencia y representación legal.

En cuanto al punto sobre en qué consiste y cuáles son las consecuencias jurídicas del concepto de "INEFICACIA" a la que se refiere el artículo 366 del Código de Comercio, a punto de la interpretación de esta disposición la Superintendencia de Sociedades  ha expresado:

"Como es evidente no es menester acudir a fuentes distintas a la ley para llegar a la conclusión de que el precepto invocado (C. Co. art.366) constituye en verdad una excepción al principio general que en materia de reformas estatutarias contiene el artículo 158 del código mercantil en el sentido de las mismas tendrán efectos ante los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos. 

Debe entonces quedar perfectamente claro que mientras no se cumpla con los requisitos de solemnización de la cesión por escritura pública e inscripción de esta en el registro mercantil, los cesionarios no ostentan la calidad de asociados  frente a la compañía ni a los socios que no intervinieron en el negocio jurídico como quiera que son terceros, según se desprende del  citado artículo 366 "(Oficio 220-002007 de Enero 20 de 2005).

En relación con la ineficacia de los actos jurídicos, el artículo 897 del estatuto mercantil se ocupa del tema y dispuso:

"Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial."

Así las cosas es de concluir que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 366 del Código de Comercio, en concordancia con lo establecido por el artículo 362 ibidem, la cesión de cuotas deberá hacerse por escritura pública so pena de ineficacia, puesto que es una determinación que constituye reforma estatutaria, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la propia sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil.

Lo anterior significa que frente a terceros y a la misma sociedad, el cesionario de las cuotas puede ser considerado socio del ente jurídico en cuestión, SOLO a partir del momento en que la escritura pública que contenga la cesión sea inscrita en la Cámara de Comercio del domicilio social, y como consecuencia, a partir de ese momento el cedente deja de ser propietario de las cuotas.

Es decir, la ineficacia que trata el artículo 366 del Código de Comercio, debe entenderse, como la sanción legal que sin declaración judicial priva de efectos jurídicos, la operación económica denominada, cesión de cuotas que no se efectúe a través de escritura pública y sea inscrita en el registro mercantil.

En consecuencia es de concluir, que la cesión de cuotas es un acto jurídico complejo, el cual para que produzca efectos jurídicos (trasmitir la calidad de socio) debe realizarse a través de escritura e inscribirse en el registro mercantil.

Ahora bien, dentro de las funciones asignadas por la ley a esta Superintendencia no se encuentra establecida la de pronunciarse sobre la validez o no de los estados financieros de las sociedades comerciales sometidas a su inspección, vigilancia y control en los términos señalados en la Ley 222 de 1995 (artículos 82, 83, 84, 85 y 86), así las cosas, la falsedad o tacha de la información consignada en unos estados financieros le corresponde señalarla a la justicia civil o penal, según sea el caso.

Por último, en cuanto a la certificación de los estados financieros, siempre deben ser suscritos por el representante legal y el contador que los hubiera preparado, en señal de que la información consignada en ellos ha sido verificada previamente y se ajusta a los libros y, en los casos en que por la ley o los estatutos el ente económico este obligado a contar con revisor fiscal, dichos estados financieros deben ser dictaminados; advirtiendo que la firma de este último debe ir acompañada de la expresión "ver opinión adjunta" u otra similar.