Oficio 220-165960
28 de Noviembre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Ley 1429/10 y su D. R. 545/11. Reactivación de sociedades, diferencias con la reconstitución y la transformación. Formalización empresarial, acceso y prohibiciones para ser beneficiario de los incentivos en el pago de obligaciones tributarias y legales, otros temas.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual, previo a formular una serie de preguntas, pone de presente que se trata de una sociedad limitada que decide la disolución anticipada y entra a liquidarse voluntariamente en el mes de diciembre de 2005, por reducción del número de socios en virtud de una fusión, decisión que fue elevada a escritura pública y registrada en
Bajo esa hipótesis indica que la sociedad desea acogerse al artículo 29 de
Luego de lo expuesto, la consultante precisa algunas situaciones relacionadas con la normativa antes citada, en cada caso formula interrogantes que serán atendidos en el orden planteado, previa las siguientes consideraciones, a saber:
Sea lo primero señalar que esta entidad hará algunas apreciaciones sobre el tema y particularmente se referirá a la figura de la reconstitución y reactivación, en el entendido en que la procedencia o no de los beneficios previstos en
Ahora bien, para facilitar la comprensión del tema a continuación se transcriben las normas objeto de examen, los artículos 29 y 48 de
– Artículo 29. “La asamblea general de accionistas, la junta de socios, el accionista único o la sociedad extranjera titular de sucursales en Colombia podrá, en cualquier momento posterior a la iniciación de la liquidación, acordar la reactivaciónde la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, siempre que el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y que no se haya iniciado la distribución de los remanentes a los asociados.
La reactivación podrá concurrir con la transformación de la sociedad, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en
En todo caso, si se pretende la transformación de la compañía en sociedad por acciones simplificada, la determinación respectiva requerirá el voto unánime de la totalidad de los asociados.
Para la reactivación, el liquidador de la sociedad someterá a consideración de la asamblea general de accionistas o junta de socios un proyecto que contendrá los motivos que dan lugar a la misma y los hechos que acreditan las condicionesprevistas en el artículo anterior.
Igualmente deberán prepararse estados financieros extraordinarios, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes, con fecha de corte no mayor a treinta días contados hacia atrás de la fecha de la convocatoria a la reunión del máximo órgano social.
La decisión de reactivación se tomará por la mayoría prevista en la ley para la transformación. Los asociados ausentes y disidentes podrán ejercer el derecho de retiro en los términos de la ley.
El acta que contenga la determinación de reactivar la compañía se inscribirá en el registro mercantil de
Los acreedores tendrán derecho de oposición judicial en los términos previstos en el artículo 175 del Código de Comercio. La acción podrá interponerse dentro de los treinta días siguientes al recibo del aviso de que trata el inciso anterior. La acción se tramitará ante
– Por su parte, el artículo 48 sobre prohibiciones para acceder a los beneficios contemplados en la ley expresa: “No podrán acceder a los beneficios contemplados en los artículos 4º, 5º y 7º de esta ley las pequeñas empresas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, en las cuales el objeto social, la nómina, el o los establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que conformen su unidad de explotación económica, sean los mismos de una empresa disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y permanezcan inactivas serán reportadas ante
PARÁGRAFO.
Una primera observación, el artículo 29 sobre reactivación de sociedades y sucursales en liquidación se encuentra ubicado en el Capitulo II de
Téngase en cuenta que lo que esta ley permite es que las sociedades o sucursales en liquidación, en las condiciones anotadas, inicien nuevamente operaciones en desarrollo del objeto social previsto en el documento contentivo de su funcionamiento. De no reunirse las condiciones relacionadas con el pasivo social y la no distribución del remante, en la forma y términos previstos en la ley, el ente jurídico inevitablemente deberá continuar con el tramite liquidatorio previsto en el Ordenamiento Mercantil hasta la extinción de la persona del mundo jurídico.
En su texto también prevé la posibilidad de que junto con la reactivación la sociedad decida la transformación del ente jurídico en otro de los tipos societarios existentes en el Ordenamiento Mercantil, uno de ellos, en sociedad por acciones simplificada –S. A. S.- caso en el cual la transformación debe adoptarse con el voto favorable de la totalidad de las acciones en que se divide el capital de la misma, previa presentación por parte del liquidador del documento en el que se indique los motivos para la reactivación acompañado de los hechos que sustenten las condiciones previstas en la ley.
Otro aspecto a considerar es que la figura de la “reactivación” aquí regulada difiere del mecanismo conocido como “reconstitución” que desarrollan los artículos 250 y 180 del Código de Comercio, para ello basta con traer a colación apartes del Oficio 220- 24650 de 18 de mayo de 2005 proferido por la por
En esa oportunidad, respecto a la constitución de una nueva sociedad o reconstitución, el Despacho expresó:
“(….)
…. su finalidad es permitir que una sociedad disuelta y en estado de liquidación, pueda continuar en cuanto a su negocio o actividad empresarial, a través deuna nueva sociedad constituida para asumir el ejercicio o explotación de ese mismo negocio o actividad y obviar de esta manera, el fin último al que estaría expuesto uno u otra, cual es la extinción o terminación por la distribución que en últimas tendría que hacerse de los remanentes sociales a favor de todos los socios.
(….)
A lo anterior cabe agregar que el efecto de la constitución de la nueva sociedad con observancia de la forma que prescribe el artículo 251 ídem, es que la nueva sociedad sustituya a la anterior todas las obligaciones, “con todos sus privilegios y garantías”, conforme reza la disposición invocada, refiriéndose así al carácter que pueden revestir determinadas obligaciones que un ente societario suele adquirir con terceros, tal es el caso de las originadas en la naturaleza de la relación existente, como por ejemplo las laborales o fiscales que gozan de un privilegio legal reconocido en las reglas clásicas de la legislación civil o, las que son objeto de un especial tratamiento contractual, como aquellas con garantía real, todo lo cual confirma que tales obligaciones no están circunscritas a las existentes con los propios asociados por su condición de tal, que son las que conforman el pasivo interno de la compañía.
(….)
En este orden de ideas, es dable concluir que la constitución de una nueva sociedad para continuar los negocios de otra sociedad ya disuelta, debe realizarse con observancia de los requisitos que establecen los citados artículos 180 y 250, entre los cuales importa destacar para los fines del presente estudio, que la decisión relativa a la constitución y por ende, la de prescindir de la liquidación, debe emanar de todos los asociados, exigencia legal explicada por el hecho de que en el escenario liquidatorio en que la sociedad está, se impone en últimas el derecho de todos los socios a obtener la devolución de sus aportes y de todas maneras, el derecho a culminar definitivamente el vinculo societario que acarrea la extinción del ente social, por lo cual, un efecto diferente, debe obedecer a decisión unánime de los mismos”. (Destacados fuera del texto original).
De lo expuesto puede colegirse que la “reactivación” contemplada en
– Para que la sociedad pueda adoptar la reactivación el legislador establece condiciones referidas al proceso liquidatorio: que el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y que no se halla iniciado la distribución del remanente a los asociados; al paso que en la constitución de una nueva sociedad no establece una relación porcentual en el tema de activos y pasivos.
– Con la reactivación no surge un nuevo ente jurídico, es la misma sociedad que nuevamente emprende operaciones que por disposición legal le estaba prohibido adelantar precisamente por encontrarse en estado de disolución y liquidación (Art.
– Otra particularidad hace relación a la forma cómo el máximo órgano debe adoptar ladecisión, para la reactivación se requiere la decisión de la mayoría prevista en la ley para la transformación; al paso que para la constitución de la nueva sociedad o reconstitución se requiere del acuerdo de todos los asociados.
– Teniendo en cuenta que la decisión de reactivar la empresa no conlleva la creación de otra, su matricula mercantil obviamente será la misma, con las anotaciones a que hubiere lugar; circunstancia que difiere en la reconstitución puesto que como consecuencia de la operación desaparece una sociedad lo que conlleva la cancelación de su matricula y de una nueva matrícula asignada a la sociedad creada.
– Otro aspecto, la reactivación no conlleva la sustitución de las obligaciones a cargo de la sociedad, lo que sí sucede con la constitución de la nueva sociedad que se sustituye en todas las obligaciones de la anterior.
Ahora bien, con relación al artículo 48 trascrito se observa que se encuentra contemplado en el Capitulo III sobre “SIMPLIFICACIÓN DE OTROS TRÁMITES ”, determina quienes no son sujetos de los incentivos en el pago de las obligaciones previstas en los artículos 4º, 5º y 7º de
Para entender quienes no pueden tener acceso a los beneficios o mantenerlos se precisa el texto del artículo 2do de
Posteriormente se expide el Decreto 545 de 25 de febrero de 2011, que reglamenta entre otros, el Art. 48 Cit., al considerar el legislador que es necesario definir quienes están excluidos de los beneficios del pago progresivo de los aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina (Art. 5) y de los tramites relacionados con la matrícula mercantil y su renovación (Art. 7).
Es así que el artículo 6 del Cit. Dcto. prevé situaciones que excluyen a las empresas, personas naturales o jurídicas, de los benéficos o incentivos pese a que en los términos de la ley se consideran pequeñas empresas. Para los fines de la consulta sólo se hará referencia a la exclusión de las personas jurídicas de los beneficios que la ley confiere:
“(….)
b) Las personas naturales y jurídicas que se hayan acogido a los beneficiosprevistos en los artículos 5 y 7 de
c) Las personas jurídicas creadas como consecuencia de la escisión de una o máspersonas jurídicas existentes;
d) Las personas jurídicas creadas a partir de la vigencia de la ley como consecuencia de una fusión.
e) Las personas jurídicas reconstituidas después de la entrada en vigencia de la ley en los términos del artículo 250 del Código de Comercio.
f) Las personas jurídicas creadas después de la entrada en vigencia de
g) Las personas jurídicas que adquieran, con posterioridad a su constitución,establecimientos de comercio, sucursales o agencias de propiedad de una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente;
(….)
i) Las personas naturales o jurídicas existentes antes de la vigencia de la ley y que creen sucursales, agencias o establecimientos de comercio después de la vigencia de la ley.
Parágrafo. Las autoridades responsables de la aplicación de los beneficios de que tratan los artículos 5 y 7 de
Las cámaras de comercio, en los términos establecidos en el artículo 36 del Código de Comercio, podrán exigir a la persona natural o jurídica, información que acredite lo declarado en el formulario relativa al cumplimiento de las condicionesprescritas en el artículo 1 del presente decreto”.
Precisadas las situaciones que excluyen a las pequeñas empresas de los incentivos para el pago gradual de obligaciones, corresponderá a la sociedad que pretende beneficiarse de la progresividad en el pago de las obligaciones, determinar si la situación en la que se encuentra es excluyente o por el contrario permite acceder a los beneficios que otorga la ley, caso en el cual corresponderá a la autoridad responsable de su aplicación o las Cámaras de Comercio comprobar el cumplimiento de las condiciones que la ley exige.
Una primera conclusión de lo antes expuesto, los artículos 29 y 48 que aquí se analizan regulan situaciones distintas como diferentes son los sujetos y el objeto, pues mientras la reactivación propende porque las sociedades y/o sucursales de sociedades extranjeras en estado de liquidación puedan retomar su actividad como empresa en marcha; el Art. 48 Cit. reglamentado por el Art. 6 del Decreto 545 de 2011, determina las personas naturales y jurídicas excluidas de los beneficios del pago progresivo de las obligaciones de aportes parafiscales y otras contribuciones de nómina y de tramites relacionados con la matrícula mercantil, pese a que desarrollan pequeñas empresas creadas después de la entrada en vigencia de
En resumen de lo expuesto, sólo podrán reactivarse las sociedades y sucursales que se encuentren adelantando un proceso de liquidación voluntaria donde el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y no se haya iniciado la distribución del remante a los asociados.
Podrán acceder a los beneficios en el pago de obligaciones tributarias y legales las pequeñas empresas, siempre que las condiciones relacionadas con el numero de trabajadores y nivel de activos se presente y/o se mantenga, y cuya actividad económica principal haya iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia de
De otra parte, tal como se indicó inicialmente, con fundamento en la argumentación y consideraciones ampliamente expuestas, en el orden establecido, se hará referencia brevemente a los interrogantes formulados:
En el punto 2.1. la consultante se refiere a la prohibición contemplada en el artículo 48 de
Para responder la pregunta debe tenerse presente que la norma (Art. 48) hace relación a una pequeña empresa que se crea después del 29 de diciembre de 2010, cuyos activos devienen de una sociedad disuelta y liquidada también con posterioridad a esa fecha, luego la situación en consulta escapa a las condiciones contempladas en el artículo 48 de la citada ley.
Punto 2.2. La consultante pone de presente la exclusión de los beneficios (Arts. 5 y 7) a las personas jurídicas reconstituidas después de la entrada en vigencia de
“a. ¿Es La reactivación del Artículo 29 de
b. En caso afirmativo y dado que el Dto. 545 guarda silencio al respecto ¿cuál es el fundamento legal o reglamentario para que se considere la “reactivación” del artículo 29 de
c. En caso afirmativo ¿quedaría, en todo caso,
d. En caso negativo, es decir, que la “reconstitución” de sociedad prevista en el Artículo 250 del Código de Comercio sea distinta y se rija en forma distinta a la “reactivación” del Artículo 29 de
Tal como quedó ampliamente sustentado la “reactivación“ es un mecanismo diferente a la “reconstitución o creación de una nueva sociedad”, será la sociedad en disolución y liquidación la que de acuerdo con sus condiciones particulares apruebe el mecanismo al que pueda acceder.
También quedó sustentado que con la reactivación de una sociedad, aunque con ella concurra la transformación a SAS, no se crea una nueva sociedad, una de las condiciones que exige
En el punto 2.3. del escrito nuevamente se hace referencia al texto del artículo 48 sobre prohibiciones para acceder a los beneficios; también hace referencia a las situaciones previstas en los literales f) y g) del Art. 6 antes transcritos; luego comenta que una sociedad que se transforma en SAS, producto de la reactivación, pretende continuar con los negocios sociales, con los activos y en su actual domicilio, para luego preguntar:
“a. ¿Quedaría
b. ¿Son acumulativos o son, por el contrario, de aplicación separada para la aplicación de la prohibición, las circunstancias de continuismo del Artículo 48 de
c. ¿En el evento de reactivación de
Los interrogantes planteados en los literales a) y c) encuentran respuesta en las consideraciones expuestas anteriormente de manera general, en el cual es claro que no se crea una nueva sociedad y por tanto no se entiende que hubo “aportes” en los términos de la consulta.
Deben tenerse presente las características particulares de la “reactivación”, mecanismo que puede o no concurrir con la transformación de la sociedad a otro tipo societario o, lo que es lo mismo, la sociedad puede reactivarse conservando su tipo societario, cualquiera que fuere la decisión que se adopte no surge un nuevo ente social; con la “reconstitución”, por el contrario, la totalidad de los asociados votan por la creación de una nueva sociedad.
Cómo se está en presencia de un nuevo ente social, diferente a la sociedad disuelta, corresponderá a ésta analizar si se encuentra en la situación señalada en el literal e) del Art. 6 del Decreto 545, situación, a juicio de esta oficina, excluyente de la posibilidad de acceder a los beneficios para el pago de las obligaciones.
Ahora bien, para responder el literal b) del escrito, basta con una simple lectura al texto del Art. 48 Cit., para determinar que la “o” es disyuntiva, que significa“alternativa entre dos posibilidades por una de las cuales hay que optar” (Diccionario Enciclopédico Larousse 1998).
Punto 2.4. En primer lugar se hace referencia al texto del Art. 29 sobre reactivación, donde se expresa que la misma puede concurrir con la transformación “siempre que se cumplan los requisitos exigidos en
“a. Dado lo previsto en el Artículo 167 del Código de Comercio ¿se podrá en un solo acto, es decir, en una misma reunión de junta de socios y acta de junta de socios de
b. O, por el contrario ¿será necesario que la junta de socios apruebe la “reactivación” de
c. ¿Está la reactivación de
d. En caso afirmativo ¿cuáles son los documentos, información, requisitos y trámites que se deben cumplir ante
e. En virtud de lo previsto en el inciso 5 del artículo 29 de
f. En virtud del penúltimo inciso del Artículo 29 de
Antes de cualquier consideración la consultante debe tener presente que la reactivación es un mecanismo autónomo introducido a la legislación Colombiana a través de
Entonces, cuando el inciso 2º del Art. 29 tantas veces mencionado dispone “La reactivación podrá concurrir con la transformación de la sociedad, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la ley” (Destacados fuera de texto), para esta Oficina el precepto, sin lugar a dudas, hace relación a las formalidades propias del nuevo tipo societario que se adopte, esto es, los estatutos de la sociedad que surja de la voluntad de los asociados deberán ajustarse a las normas legales generales y especiales que regulan su constitución y funcionamiento, Vr. Gr., si se opta por
Y, no podría ser de otra manera, pues los demás asuntos como las formalidades para su adopción; los efectos jurídicos; la continuidad de la sociedad; el derecho de retiro y los estados financieros que se requieren para el efecto, entre otras materias, se encuentran clara y expresamente regulados en el citado artículo 29 de
Prescindiendo de la cita al artículo 167 del Código de Comercio, con relación a las preguntas formuladas en los literales a) y b), el Despacho considera que nada se opone para que en una misma reunión se apruebe la reactivación de la sociedad como la transformación de la misma a otro tipo societario, siempre que el liquidador presente a consideración de los asociados el proyecto contentivo de los motivos que dan lugar a la reactivación y los hechos que la sustentan, adicional al cumplimiento de las formalidades respecto de la elaboración de los estados financieros extraordinarios con la antelación prevista en la ley.
La respuesta a los literales c) y d) del escrito son negativas si se tiene en cuenta que respecto de las sociedades vigiladas (Decreto 4350 de 2006)
Para responder los interrogantes planteados en los literales e) y f), se sugiere a la consultante estarse al texto del artículo 29 Cit. que prevé las formalidades que son propias de la figura de la reactivación.
Punto 2.5. Se hace referencia al término de “empresas inactivas” definido en el artículo 7º del Dec. Reglamentario, en opinión de la consultante las condiciones allí establecidas deben reunirse para que se pueda acceder a los beneficios del artículo 5 de
“a. ¿Incluye o no la citada definición a sociedades que a la fecha de entrada en vigencia de
b. ¿O esa definición cubre exclusivamente a empresas o sociedades que no estén o hayan estado en disolución y estado de Liquidación?”.
En primer lugar, se precisa tener en cuenta que
Precisado lo anterior, un tema es la reactivación, que prevé la condición de que la sociedad se encuentre en liquidación, aspecto sobre el cual no se hará referencia nuevamente por encontrarse ampliamente comentado en el presente oficio.
Otro asunto, las “empresas inactivas” es un tema que de la simple lectura de la norma se observa que está directamente relacionado con la depuración del registro mercantil que consagra el artículo 50 en su parágrafo 4º de
Sin embargo, a través del artículo 7º del Dec. 545 Cit. el legislador reglamentó el referido parágrafo en el sentido de definir las empresas inactivas, especialmente para efectos de acceder al beneficio para el pago de obligaciones parafiscales y otras contribuciones de nómina.
En ese orden de ideas, para acceder a los beneficios de que trata la mencionada normatividad, como su texto lo indica, basta que se trate de “pequeñas empresas inactivas antes de la expedición de la ley” y que renueven su matrícula mercantil. Lo expuesto resuelve las preguntas consignadas en los literales a) y b) precedentes, pues es diferente la condición de inactividad de una empresa a la prohibición para desarrollar el objeto social por mandato legal, derivada de la falta de capacidad jurídica para ello.
Frente a las consideraciones expuestas, para efectos de su consulta valga señalar que en atención a que cada uno de los beneficios tiene un titular distinto, esto es, las Cámaras de Comercio,
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
