Oficio 220-056588 Supersociedades 23 de Abril de 2018

Por conducto del doctor Francisco Jose Guzmán Gonzalez, Director del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, mediante comunicación radicada con el número 2018-01-090956, se corrió traslado a este Despacho de la consulta por usted formulada, respecto de los siguientes puntos:

"A. El término de contabilización de la caducidad de la facultad sancionatoria cambiaria para la sanción por no capitalizar en el término otorgado por la norma ¿se contabiliza a partir del vencimiento del plazo para capitalizar?

C. ¿El hecho de capitalizar un anticipo luego de los 12 meses otorgados por la norma cambiaria (antes de la reforma de 2017) y una vez prescrita la acción sancionatoria (2 años contados a partir del vencimiento del plazo para capitalizar), revive los términos para ser sancionado por extemporaneidad?"

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a anticipar el sentido decisiones que en otras instancias deba adoptar este Organismo de control, como las que se deriven de la atribución para poner en funcionamiento la capacidad sancionatoria del Estado Así las cosas, a título ilustrativo es pertinente efectuar las siguientes consideraciones generales a partir del marco jurídico dentro del cual se habría de ubicar la situación descrita en la consulta.

En primer lugar es preciso remitirse al Decreto 119 de 2017, Título 2, Régimen general de la inversión de capitales del exterior y de las inversiones colombianas en el exterior, Capítulo 5, Registro de las inversiones, artículo 2.17.2.5.1.1., Procedimiento de registro, el cual indica que los inversionistas de capitales del exterior deberán registrar sus inversiones según el procedimiento que establezca el Banco de la República mediante reglamentación de carácter general.

Acorde con lo anterior, la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del 26 de Julio de 2017, en el capítulo Vll, numeral 7.2.1.1., “Registro de inversión directa realizada en divisas”, expresa lo siguiente:

“d) Los anticipos para futuras capitalizaciones que efectúen los no residentes en sociedades colombianas constituyen endeudamiento externo pasivo. Estos deberán ser informados con la presentación del Formulario No. 6 “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes” ante el IMC, en forma previa o simultánea al desembolso, con el propósito 43 “Anticipos para futuras capitalizaciones”, según el procedimiento señalado en el numeral 5.1.2 del Capítulo 5 de esta Circular. Las divisas derivadas de estas operaciones, tales como desembolsos (ingreso del anticipo) y amortización y pago de intereses, si los hay (egresos), se sujetará a lo señalado en el numeral 5.1.4 del Capítulo 5 de esta Circular.

Cuando los recursos del endeudamiento externo pasivo se capitalicen total o parcialmente, se deberá solicitar el registro de la inversión de capital del exterior conforme al procedimiento señalado en el numeral 7.2.1.2 de este Capítulo.

Cuando los recursos del endeudamiento externo pasivo no se capitalicen total o parcialmente, el giro al exterior deberá efectuarse por conducto del mercado cambiario según lo señalado en el numeral 5.1.4 del Capítulo 5 de esta Circular. Las divisas declaradas como anticipos para futuras capitalizaciones antes del 26 de julio de 2017, deberán capitalizarse dentro de los doce meses siguientes a la canalización del anticipo. Dentro del mismo plazo el inversionista deberá informar mediante el procedimiento de modificación de la declaración de cambio previsto en los numerales 1.4.1 y 1.5.1 del Capítulo 1 de esta Circular, las acciones, cuotas sociales o aportes representativos de capital adquiridos, indicando el numeral cambiario correspondiente y el número de las acciones, cuotas sociales o aportes representativos de capital adquiridos”

De acuerdo a lo anterior será preciso verificar si la capitalización de los anticipos a que alude la consulta se enmarca o no dentro de las circunstancias descritas en las normas mencionadas, para así determinar si la operación de cambio internacional da lugar a la aplicación de alguna sanción pecuniaria, teniendo en cuenta las reglas previstas en el Decreto 1746 de 1991, entre las se cuentan que desde luego aquellas que regulan la caducidad y la prescripción de la acción y de las sanciones por infracciones cambiarias.

A ese propósito es oportuno transcribir el artículo 6° del Decreto 1746 de 1991:

“ARTICULO 6°. El término de caducidad de la acción de las infracciones cambiarias será de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los hechos. El anterior término se interrumpirá con la notificación del acto de formulación de cargos y correrá por un (1) año más a partir de dicha notificación. La vía gubernativa se regirá por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

El término de prescripción de la sanción que imponga la Superintendencia de Cambios será de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso.

En las infracciones continuadas, el término de caducidad de la acción se contará a partir de la ocurrencia del último acto constitutivo de la infracción”. Así pues y comoquiera que la caducidad de la acción tiene lugar como establece la ley, a partir de la ocurrencia de los hechos, en el evento en que se aplique la norma anterior al Decreto 119 de 2017, la caducidad ocurriría cumplidos dos años a partir del doceavo mes que tiene el inversionista para efectuar el registro. Sin perjuicio de lo anterior, se ha de tener presente que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1746 de 1991, cualquier infracción cambiaria en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior y operaciones de endeudamiento externo realizadas por personas jurídicas y entidades de derecho público, es de competencia de esta Superintendencia .

En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud con el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, lo que supone que la respuesta emitida no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad y no sin antes señalar que en la página web puede consultar, entre otros documentos, la normatividad, los conceptos que la misma emite, así como la Circular Básica Jurídica.