Oficio 220-171225
18 de Diciembre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Procedimiento para la desvinculación de un socio de una compañía de responsabilidad limitada
Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 364897, mediante el cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada sobre el procedimiento que se debe seguir para la desvinculación de la sociedad de responsabilidad limitada, INTERAMERICANA DE AUDITORES Y CONSULTORES LTDA., en los siguientes términos:
Qué instrumento judicial o administrativo se puede usar para lograr desvinculación de la referida firma, solicitar la devolución de aportes y/o de utilidades?, toda vez que esta empresa esta usando su nombre para el desarrollo de su objeto social y ya no desea participar mas en la misma.
Al respecto, el Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:
i) Como es sabido, tratándose de cesión de cuotas en el caso de sociedades de responsabilidad limitada, debe tenerse en cuenta en primer lugar, que es un derecho intangible, consagrado con especial privilegio por el legislador en el artículo 362 del Código de Comercio, que en todos los casos implica una reforma de los estatutos sociales, supeditada como tal al cumplimiento de las formalidades legales y estatutarias pertinentes (artículos 158 y 360 ídem).
En efecto, el artículo 362 ibídem, preceptúa que “Los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación que impida este derecho, se tendrá por no escrito.
La cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario”. (El llamado es nuestro).
ii) Por su parte, el artículo 363 ibídem, preceptúa que “Salvo estipulación en contrario, el socio que pretenda ceder sus cuotas, las ofrecerá a los demás socios, por conducto del representante legal de la compañía, quien les dará traslado inmediato a fin de que dentro de los quince días siguientes manifiesten si tienen interés en adquirirlas…” (La subraya por fuera del texto original).
Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende que todo accionista tiene derecho a ceder sus cuotas sociales, ya que es una facultad que le otorga la ley dada su calidad de tal, lo cual implica una reforma al contrato social, que debe ser aprobada con las mayorías legales o estatuarias pertinentes (artículo 360 ejusdem), cuya escritura respectiva debe firmarse por el representante legal y los intervinientes en la negociación e inscribir en el registro mercantil para que produzca efectos entre la sociedad y terceros.
Para tal fin, salvo estipulación en contrario, quien pretenda ceder sus cuotas sociales deberá ofrecerlas a los demás asociados por conducto del representante legal, en la forma y términos previstos en los artículos 363 y siguientes del Código de Comercio.
Ahora bien, de un somero análisis del artículo 363, op. cit., es posible deducir los elementos mínimos que debe atender la cesión de cuotas con sujeción al derecho de preferencia, a saber:
a.- Que preceda una oferta o propuesta de la enajenación de las cuotas.
b.- Que la oferta se haga a través del representante legal de la compañía, teniendo en cuenta que es el medio de comunicación externa e interna de la sociedad, por lo tanto intermediario necesario entre el proponente y los destinatarios de la oferta.
c.- Que el representante legal dé inmediato traslado de la oferta a los socios.
d.- El plazo para la aceptación de la oferta que es de quince días, el cual debe entenderse en días hábiles, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 829, Parágrafo Primero, del Código de Comercio, los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales comunes.
e.- En tal virtud, los socios tienen derecho a tomar para sí las cuotas en proporción a las que posea cada uno al momento de la oferta, lo cual no se opone a que el derecho del cual no se haga uso, acrezca también de forma proporcional a los demás asociados.
f.- El precio, plazo y demás condiciones de la cesión se expresarán en la oferta.
g.- Así las cosas, se tiene que la oferta o propuesta, es el acto a través del cual un asociado presenta a sus consocios un proyecto de negocio jurídico consistente en la cesión de una parte o de la totalidad de las cuotas de que es titular, a fin de que cada uno de los destinatarios de la misma puedan concurrir a la celebración del negocio.
h.- Dicha oferta o propuesta según los términos del artículo 845 del Código citado, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. La misma norma dispone que se entiende que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.
De ahí que tratándose de una cesión de cuotas, el proyecto de negocio debe estar plasmado en la oferta, vale decir, sus elementos esenciales o sea el número de cuotas que se ofrecen, el valor de las mismas, la forma de pago, y todas aquéllas condiciones compatibles con el negocio propuesto, y de las cuales se pueda deducir la voluntad clara y expresa del oferente, como quiera que es la expresión de su voluntad dirigida a la cesión de las cuotas de que es titular en la sociedad.
iii) Acorde con lo anterior, el artículo 365 de la obra citada, prevé que si ningún socio, expresa interés en adquirir las cuotas ofrecidas, ni se obtuviere la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño, la sociedad estará obligada a presentar, por conducto de su representante legal, dentro de los sesenta días siguientes a la petición del cedente, una o más personas que las adquieran, y si dentro de los veinte días siguientes no queda perfeccionada la cesión, entonces sí, los demás socios podrán optar entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder sus cuotas.
Así las cosas puede apreciarse que, en primer lugar, los términos del procedimiento transcrito deben ser respetados tal y como lo indican las normas señaladas, y en segundo lugar, solamente una vez agotados todos los pasos para el efecto, pueden los demás asociados decidir entre disolver la compañía o excluir al socio interesado en ceder sus cuotas, pero debe tenerse presente que tiene que ser esta una manifestación expresa enderezada a una de las dos opciones que brinda la ley .
iv) De otra parte, es de advertir que si los socios interesados en adquirir las cuotas discreparen respecto del precio o del plazo, o si no hay acuerdo en el valor de las mismas cuando la alternativa elegida ha sido excluir al socio interesado en venderlas, deberá procederse en la forma indicada en el artículo 364 ibídem, esto es, acudir a la designación de peritos, para cuyo efecto es preciso remitirse al artículo 136 de la Ley 446 de 1998, que dispone que estos serán designados por las partes o en su defecto por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, si se tratare de una sociedad sometida a su vigilancia, y tratándose de sociedades que no estuvieren sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá al Superintendente de Sociedades.
v) Finalmente, se anota que puede intentarse ante un juez la declaración de no poseer ánimus societatis para permanecer asociado, acción que debe ser intentada por el propio interesado en aras de obtener la desvinculación como socio de la compañía de la que desea retirarse.
vi) En cuanto a la devolución de los aportes efectuados por un asociado a una compañía, se anota que solamente ello es posible cuando la misma se encuentre en liquidación voluntaria y se haya pagado el pasivo externo a cargo de aquella y si sobrare algún remanente este se distribuirá entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato social o a lo que ellos acuerden, en los términos del artículo 247 del Estatuto Mercantil.
De otro lado, es de advertir que la distribución de utilidades debe hacerse con base en los estados financieros de fin de ejercicio debidamente certificado y aprobado por el máximo órgano social.
No obstante lo anterior, y al tenor de lo señalado en el artículo 42 de la Ley 222 de 1995, cuando sin justa causa una sociedad se abstuviere de preparar o difundir estados financieros estando obligada a ello, los terceros podrán aducir otro medio de prueba aceptado por la ley.
Los administradores y el revisor fiscal, responderán por los perjuicios que se causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros.
Ahora bien, si en la sociedad de la cual forma parte, se presenta una serie de irregularidades, tales como la no realización de reuniones ni convocatorias de la junta de socios desde su constitución, no distribución de utilidades, el que el representante legal no ha atendido sus requerimientos ya que hasta la fecha no ha recibido respuesta alguna, no se sabe si la misma está desarrollando el objeto social y si la actividad comprendida dentro del mismo es legal o tienen problemas relacionados con la ejecución de la misma, podrá solicitar a este Organismo una investigación administrativa, para lo cual se deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 87 de la Ley 222 ya mencionada.
En los anteriores términos dejamos debidamente absuelta su inquietud, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance establecido por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
