Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual solicita a este despacho le sea absuelto el siguiente interrogante:
"PRIMERO: El artículo 457 del Código de Comercio, determina que una sociedad anónima incurre en causal de disolución por pérdidas cuando las mismas disminuyen el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito.
"SEGUNDO: El artículo 459 del Código de Comercio consagra que, cuando se generen pérdidas que afecten el patrimonio por debajo del cincuenta por ciento del capital social, el máximo órgano social deberá enervar esta causal de disolución, ya sea con la venta de bienes sociales valorizados, con la reducción de capital suscrito, la emisión de nuevas acciones, o cualquiera otra que manera que evite que la sociedad se declare disuelta y se proceda a su inmediata liquidación.
"TERCERO: En la actualidad el término para enervar la causal de disolución es de 18 meses, de acuerdo con el artículo 24 de la ley 1429 de 2010.
"PETICIÓN
"De acuerdo a lo anteriormente expuesto, solicito comedidamente lo siguiente:
"PRIMERA: Se indique si es factible aumentar el capital de una sociedad mediante la capitalización de los pasivos con accionistas o terceros (capitalización de acreencias) para que, de manera inmediata, o dentro de los 18 meses siguientes al momento en que se evidencia la causal de disolución, se absorban pérdidas contra ese nuevo capital, y por lo tanto se pueda superar la causal de disolución, cuando se producen pérdidas que afectan el patrimonio por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito".
Sobre el cuestionamiento planteado en la consulta, este despacho se permite citar el Oficio 220-022090 del 04 de marzo de 2013, con el cual trazó la línea doctrinal respecto de la capitalización de los pasivos tanto con accionistas como con terceros denominado capitalización de acreencias, y de esta manera se ilustra la factibilidad del procedimiento legal a seguir, así:
"2. ¿Cómo se realiza la capitalización de créditos en las sociedades anónimas, como mecanismo para incrementar el capital suscrito?".
"2. Respecto a una capitalización de acreencias en una sociedad anónima, frente a asociados o con personas ajenas a la compañía, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en diversas oportunidades, entre los cuales encontramos el Oficio 220- 64315 del 20 de noviembre de 2006, en donde en las partes pertinentes se expresa:
"Sobre el particular, es pertinente manifestarle que el tema en consulta ha sido objeto de numerosos pronunciamientos, razón por la cual para responder su inquietud basta con referirnos a uno de ellos, en el que el peticionario le solicitó al Despacho revisar el concepto proferido en 1994, que hace referencia a la capitalización de acreencias sin necesidad de acudir a una oferta a través de un reglamento de colocación, porque en su opinión, ese mecanismo permitía el desconocimiento de los derechos específicos de los accionistas que no tenían participación.
"En esa oportunidad, mediante Oficio 220- 14428 del 30 de abril del 2001, se expresó:
"En efecto, en el oficio citado así como en el 220-16747 de agosto 31 de 1994, esta Entidad expone con amplitud el criterio conforme con el cual en el caso de capitalización de utilidades o en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio.
"Así mismo, se expone que no se obtienen en ese evento recursos en el entendido, que no ingresa liquidez o un activo representado en dinero efectivo diferente a los que ya tiene la empresa, sino que se utiliza este medio para extinguir una obligación en contra de la empresa; medida que al ser utilizada permite que el patrimonio aumente en la medida en que desaparece un pasivo a cargo de la sociedad.
"Desde luego, esta Superintendencia ha entendido el respeto que debe darse al derecho de preferencia que confiere la ley siempre que se busque la capitalización de la compañía, razón por la cual, sobre este particular, ha expuesto su criterio también en los siguientes términos:
"(...) Ahora bien en cuanto al interrogante de sí es dable llevar a cabo la capitalización de acreencias con personas ajenas a la sociedad, valga decir, no accionistas, sin necesidad de acudir a un reglamento de colocación de acciones, se considera que ello es posible por las mismas razones va indicadas que sirvieron de fundamento para sostener dicha viabilidad cuando los acreedores sean accionistas. Claro está que para llevar a cabo dicha operación sería necesario que los accionistas con la mayoría establecida para el efecto, v que no puede ser inferior al 70% de las acciones representadas en la reunión apruebe la referida capitalización, como igualmente se requiere de dicha aprobación cuando la capitalización se realice a favor de acreedores-accionistas, v en virtud de la misma se modifique la participación porcentual de los asociados.
"Ello por cuanto el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, significa que son los accionistas los primeros llamados a efectuar cualquier aporte al capital social cada vez que la compañía lo requiera, lo cual deben hacer en proporción a la participación que tengan dentro de dicho capital, con el fin de mantener el mismo grado de participación que acordaron al constituir la sociedad, de manera que el ingreso de terceras personas como asociados o el incremento del porcentaie de uno o más accionistas y por lo tanto la consecuente disminución en el de los restantes, está condicionada a que aquellos manifiesten su decisión de no eiercer tal prioridad en virtud de la renuncia al derecho de preferencia por parte de la asamblea general de accionistas, o por pacto expreso estipulado en los estatutos sociales" (Oficio 220-16747 de agosto 31 de 1994).
"En consecuencia, por los argumentos expuestos en los oficios citados respecto a la capitalización de acreencias, es claro para este Despacho que amén del procedimiento indicado los derechos de los accionistas siempre estarán garantizados cuando quiera que se tomen decisiones encaminadas a capitalizar acreencias".
"De lo expuesto resulta claro que la capitalización de acreencias a favor de accionistas o de terceros, es una operación jurídicamente viable, donde no se requiere de elaborar reglamento de colocación de acciones, basta que así lo decidan los accionistas reunidos en asamblea general, renunciando al derecho de preferencia con las mayorías legales o estatutarias establecidas para el efecto y que la compañía cuenta con acciones suficientes en la reserva".
Finalmente, el artículo 456 del Código de Comercio, prevé lo atinente con la regulación acerca de la absorción de pérdidas; ante lo cual pueden verse los oficios que este Despacho en ese sentido ha proferido, fijando su posición doctrinal sobre este tema, tales como: Oficio 220-027356 del 5 de junio de 2002, Oficio 100-006083 de febrero 22 de 2002. Todo eso sí, de conformidad con el plazo establecido en el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, para efecto de enervar la causal de disolución prevista en el numeral 2 del artículo 457 del Código de Comercio.
Por su parte, en torno a la temporalidad para enervar la causal de disolución de la sociedad, los asociados podrán evitar la disolución adoptando las modificaciones que
sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal.
Es decir, el plazo para enervar la casual de disolución es de dieciocho meses, sin embargo, entre más pronto se enerve la causal, será mucho mejor para la situación financiera, administrativa, y jurídica de la sociedad.
Adicionalmente, la ley no ha fijado plazo para la capitalización de las acreencias, salvo pacto estatutario o decisión del máximo órgano social, como si lo ha fijado para enervar la causal de disolución, lo cual deberá realizarse dentro del plazo mencionado, si se adopta aquella alternativa.
Ahora bien, una vez hecha la capitalización de acreencias todo se confunde en un mismo rubro denominado capital que puede ser utilizado en los términos previstos en la ley incluida enjugar las pérdidas.
En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.
