Oficio 220-080607
1º de Septiembre de 2010
Superintendencia de Sociedades
Procedimiento de la fusión abreviada
Me refiero a su escrito radicado el pasado 26 de julio, con el número 2010-01- 161391, mediante el cual consulta cuál es el trámite a seguir en el caso de la fusión abreviada prevista por el artículo 33 de la ley 1258 de 2008; si debe remitirse a las normas “que regulan a la sociedad anónima en este tema” o existe
un trámite más expedito para las SAS; en qué consiste el carácter “abreviado” de la fusión prevista para las SAS y cuáles son las normas aplicables a éste.
Al respecto le informo que esta Superintendencia ya se ha pronunciado anteriormente sobre el tema de su consulta, en el Oficio 220-057303 del 20 de marzo de 2009, el cual puede consultar en la página WEB de
No obstante, a continuación transcribo la parte pertinente del mismo que responde algunas de sus preguntas, así:
“Dispone el artículo 33 ídem FUSIÓN ABREVIADA. En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión.
El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de
El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece
Del primer inciso de la norma transcrita, podemos deducir que la figura jurídica de fusión abreviada solo puede ser utilizada en aquellos caso en los que existe control por efectos del porcentaje de participación (numeral 1 artículo 27 de
Derecho de Retiro de los Asociados Ausentes o Disidentes
Dispone el inciso segundo del artículo 33 ídem, “La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de
A su turno el artículo 14 de
El referido artículo 33 de
De la normatividad anterior, surge la pregunta, ¿si la facultad de tomar la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad fue asignada por el legislador a los órganos de administración, esto es, la junta directiva o representante legal de las sociedades participantes, como puede obtenerse la calidad de socio ausente o disidente, si los asociados no participan o no adoptan la determinación y por ende cómo debe hacer el accionista para enterarse de tal decisión y de ser su intención allegar el escrito manifestando su voluntad de ejercer el derecho de retiro de la sociedad dentro de los ocho (8) días que determina
Al respecto es de afirmar, que la calidad de ausente la tienen todos los accionistas de las sociedades participantes en la fusión abreviada, en razón a que la decisión es adoptada por los órganos de administración, y por ende no se celebra reunión del máximo órgano social respecto del cual pueda predicarse la ausencia de algunos asociados.
Y la disidencia, solo puede predicarse de asuntos de los cuales se tiene conocimiento y los asociados como no participan en la toma de la decisión, oficialmente no tienen la información pertinente que les permita adoptar la posición de aprobación o disidencia.
No obstante lo anterior, bajo el principio de interpretación de
Así mismo, durante los ocho (8) días siguientes a la fecha en la cual se celebró la reunión en la cual el órgano de administración correspondiente adoptó la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad, la administración deberá mantener a disposición de los asociados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, toda la información contable, es decir Estados Financieros, así como el acuerdo de fusión abreviada que sirvió de base para tal decisión.
Derecho de Oposición de los Terceros Interesados
Al respecto el artículo 33 de la ley 1258 consagra: “La fusión podrá dar lugar (…)” “a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio.
El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece
El artículo 5o. de
“Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos
De la normatividad trascrita puede concluirse que en las operaciones económicas de fusión abreviada, deberá publicarse el texto del acuerdo de fusión en un diario de circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes y es a partir del día siguiente a la fecha de publicación del texto del acuerdo de fusión, cuando empieza a correr el término de 30 días para que los terceros interesados inicien la acción de oposición con el fin de exigir garantías necesaria y/o suficientes.
En consecuencia, de los apartes del Oficio transcritos se observa cuál es el trámite de la fusión abreviada y la remisión normativa que debe efectuarse para el efecto; esto es, que cuando se trate del trámite de fusión en el que una sociedad pretenda absorber a
Para garantizar el primero de los citados derechos, a los accionistas se les comunicará la determinación de celebrar la fusión abreviada el mismo día en que se tome la decisión y se les concederán 8 días hábiles, en los que se pondrán a su disposición la información contable y financiera necesarias, así como el proyecto de fusión correspondiente; en tanto que, para favorecer el segundo, esto es, el derecho de oposición de acreedores, se concederán 30 días contados a partir del día siguiente a la publicación que deberá efectuarse del proyecto.
Surtidas las etapas mencionadas, el acuerdo de fusión se formalizará mediante la inscripción en el registro mercantil del documento privado que lo contenga (o público en el caso de transferencia de activos cuya enajenación requiera escritura pública).
El carácter abreviado de la fusión prevista por el artículo 33 de
Por último, le transcribo la parte pertinente del Oficio 220-020078 del 5 de abril de 2010, en la que se aclaró el Oficio 220-057303 del 20 de marzo de 2009 en lo relativo a la autorización que debe impartir esta Superintendencia, donde se concluyó que:
“En efecto, el Decreto 4350 de 2006, reglamentario, entre otros, del artículo 84 de
Los eventos en los cuales la fusión o escisión proyectada requiere autorización previa de esta Superintendencia, abarcan aspectos que van desde la situación de endeudamiento de las participantes, hasta el hecho de haberse detectado respecto de ellas alguna de las irregularidades de los literales a, b, c y d del artículo 84 de
Por tal razón, este Despacho considera que en el evento de la fusión abreviada prevista en
En los anteriores términos se espera haber dado respuesta satisfactoria a su consulta, no sin antes advertir sobre los efectos generales de la misma, en los términos de lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
