Principales reformas al régimen de insolvencia que trata la Ley 1116 de 2006

Oficio 220-120130
24 de Octubre de 2011

Superintendencia de Sociedades 

Principales reformas al régimen de insolvencia que trata la Ley 1116 de 2006

 

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2011- 01- 280353, mediante el cual consulta sobre las principales reformas o adiciones que la Ley 1429 de 2010, introdujo al régimen de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006, así como a la ley privada o voluntaria regulada por el Código de Comercio, con fines académicos y en procura de avanzar en un proyecto de investigación.

 

Seguramente, su trabajo de investigación la llevará a una evaluación exhaustiva y juiciosa de la norma, valiéndose en primera instancia de sus habilidades de investigadora y de la pericia adquirida desde su propia área de estudio, utilizando como herramienta las apreciaciones de otras personas naturales o jurídicas,  pero prefiriendo siempre su propia aproximación, realizando la comparación entre la Ley 1429 de 2010 y la Ley 1116 de 2006.    Si el investigador se somete únicamente al criterio de terceras personas, muda su condición a simple espectador y receptor al ejercicio realizado por otra persona, cediendo voluntariamente su posición de estudioso del derecho.

 

Ahora bien, para ayudar a sus propias conclusiones este Despacho, previamente a resolver sus inquietudes, se permite hacer las siguientes precisiones:

 

a) De acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 1116 de 2006, “El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

 

El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.

 

El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor…”. (El llamado es nuestro).

 

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció varios mecanismos no solo para perseguir la salvación de los negocios del deudor, ya se trate de sociedades comerciales, personas naturales comerciantes, que aunque afrontan dificultades económicas tienen perspectivas de salir de la crisis financiera en que se encuentra, sino para permitirle a aquél a celebrar un acuerdo de pagos con sus acreedores, en el cual se estipulara la forma y términos en que se atenderán sus respectivas obligaciones, lo que de no ser posible  incuestionablemente conlleva a la liquidación judicial, si se trata de  un deudor persona jurídica o persona natural comerciante.

 

De otra parte, la liquidación privada o voluntaria, se encuentra regulada en los artículos 220 y siguientes del Código de Comercio, cuyo objeto, al igual que la liquidación judicial, es el de realizar los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo.

 

b) Ahora bien, las principales reformas o adiciones que se le han introducido al régimen de insolvencia, específicamente al proceso de reorganización, así como a la liquidación privada, por la Ley 1429 de 2010 que trata de la formalización y generación de empleo, con el fin de generar incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas; de tal manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de formalizarse.” Por tal razón, en dicha ley se incluyó la modificación en comento en el Capítulo II Simplificación de Trámites Comerciales del Título IV Simplificación de trámites para facilitar la formalización, son en resumen las siguientes:

 

PROCESO DE REORGANIZACIÓN:

 

i) Artículo 10 de la Ley 1116 de 2006. Otros presupuestos de admisión, norma modificada por el artículo 30 de la Ley 1429 de 2010, en el sentido de eliminar su numeral 4º, el cual se había constituido en una de las barreras a las que se veía enfrentado el empresario en dificultades económicas, para poder acceder al régimen de insolvencia  recuperatorio.

 

ii) De otra parte, la reforma al susodicho artículo 10, elimina el parágrafo del mismo y lo incorpora en el numeral 3º del nuevo texto, reduciendo su aplicación al caso de existir “pasivos pensiónales a cargo, tener aprobado el cálculo actuarial y estar al día en el pago de las mesadas pensionales, bonos y títulos pensionales exigibles”.

 

iii) Sin embargo, el legislador para facilitar que el deudor pudiera acceder a dicho proceso concursal, a pesar de tener obligaciones a su cargo por concepto de retenciones obligatorias a favor de autoridades fiscales o parafiscales, dispuso en el artículo 32 lo siguiente:

 

“Artículo 32. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o de cualquiera otra índole a que hubiere lugar, la existencia de pasivos por retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores o aportes al sistema de seguridad social no impedirá al deudor acceder al proceso de reorganización.

 

En todo caso, al momento de presentar la solicitud el deudor informará al juez acerca de su existencia y presentará un plan para la atención de dichos pasivos, los cuales deberán satisfacerse a más tardar al momento de la confirmación del acuerdo de reorganización. Si a esa fecha no se cumpliere dicha condición, el juez no podrá confirmar el acuerdo que le fuere presentado.

 

Las obligaciones que por estos conceptos se causen con posterioridad al inicio del proceso serán pagadas como gastos de administración”.

 

iv) Artículo 13 de la Ley 1116 de 2006. Solicitud de Admisión, modificado por el artículo 33 de la Ley 1429 de 2010; al revisar la aludida modificación, específicamente del  numeral 1º,  se puede apreciar que incluye la posibilidad de no aportar los estados financieros y dictámenes del revisor fiscal de los tres (3) últimos ejercicios, cuando si bien existan, estos ya hubieran sido remitidos con anterioridad a la Superintendencia. De tal forma, que tales estados financieros en las condiciones indicadas, la Superintendencia de Sociedades los allegará al proceso para los fines pertinentes. Esta previsión obviamente se aplica para las sociedades, empresas unipersonales y sociedades extranjeras, respecto de las cuales la competencia es exclusiva de esta Entidad, y a la cual en virtud de las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control le son suministrados los citados documentos.

 

En cuanto a la modificación del numeral 3º del artículo 13, se excluye de su redacción la palabra “valorado”, es decir, que el inventario que se presente con la solicitud de admisión, ya no debe estar valorado, sino solamente certificado. Lo anterior se reitera en los demás artículos de la reforma, cuando se excluye del traslado previsto en el artículo 29 de la Ley 1116, el traslado del inventario, y en el artículo 30 numeral 3º, el juez del concurso ya no aprobará el inventario, sino sólo las acreencias y derechos de voto.

 

v) Artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. Efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor, norma reformada por el artículo 34 de la Ley 1429 de 2010; incluye en el artículo 17., dos nuevos parágrafos. Mediante el parágrafo 3º. Si bien se reitera lo señalado en el inciso 1º. del artículo 17 según el cual a partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores realizar “(…) operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor”.

 

En cuanto el numeral 4º, establece que el juez del concurso podrá “en especial” autorizar el pago anticipado de pequeñas acreencias que en conjunto no superen el 5% del pasivo externo del deudor. Es decir, que el juez mantiene su facultad de autorizar o no pagos de obligaciones propias del acuerdo de forma anterior al mismo, cuando se presenten los argumentos de necesidad, urgencia y conveniencia de pago de pequeñas acreencias y que además esas pequeñas acreencias representen solamente ese porcentaje.

 

vi) Artículo 67 de la Ley 1116. Promotores o liquidadores, norma modificada por el artículo 35 de la Ley 1429 Intervención de promotor en los procesos de reorganización, revisado el texto del artículo 35 de la Ley 1429, es claro que la designación de promotor no será la regla sino la excepción, pues como señala dicho artículo excepcionalmente la superintendencia designará promotor cuando se justifique a la luz de ciertas circunstancias (tales como importancia de la empresa, el monto de sus pasivos, el número de acreedores, el carácter internacional de la operación, la existencia de anomalías en su contabilidad y el incumplimiento de obligaciones legales por parte del deudor), o por que lo solicite al inicio del proceso un grupo de acreedores que representen no menos del 30% del pasivo externo o por solicitud del deudor.

 

De tal forma que si la excepción será la designación del promotor, la regla será que el representante legal de la persona jurídica o el mismo comerciante persona natural se encarguen de las funciones señaladas por la Ley 1116 para los promotores.

 

vii) Artículo 29 de la Ley 1116 de 2006, Objeciones, modificado por el artículo 36 de la Ley 1429 de 2010, la reforma propende por hacer más ágil el trámite de las objeciones, es así como la nueva redacción del 29 modifica la original en los siguientes puntos:

Solamente se correrá el traslado en las oficinas del juez del concurso, antes era “o en donde este determine”.

Solamente se corre traslado del proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto, ya no se corre traslado del inventario (el cual como vimos solo se debe presentar certificado no valorado).

El traslado de los proyectos es ahora de 5 días, antes era de 10.

Se incluye que el deudor no podrá objetar las acreencias incluidas en la relación de pasivos presentada por él con la solicitud de inicio del proceso de reorganización.

Se incluye que los administradores tampoco podrán objetar las obligaciones de acreedores externos que estén incluidas dentro de la relación efectuada por el deudor.

Se señala que de “manera inmediata” al vencimiento del traslado de los proyectos, el juez del concurso deberá correr traslado de las objeciones (en la redacción anterior también se hablaba de observaciones). Pero no existe diferencia entre al día siguiente del vencimiento (redacción anterior) e inmediatamente, pues los términos son en días y el día siguiente e inmediatamente son lo mismo.

El traslado de las objeciones ahora es de 3 días, antes era de 5.

Durante el traslado los interesados, podían solicitar o allegar las pruebas a que hubiese lugar, ahora solo caben documentales y deben aportarse con la objeción o con la respuesta a la objeción (sino precluye la oportunidad de aportar pruebas – artículo 183 Código de Procedimiento Civil).

Elimina el informe del promotor dentro de los 2 días siguientes al vencimiento del término para conciliar. No obstante para que el juez pueda fallar las no conciliadas, debe saber cuales si se conciliaron, por tanto, así se haya eliminado el informe de la redacción, éste deberá presentarse aunque ahora no existe término.

Se incluye que las objeciones que no sean conciliadas serán decididas por el juez del concurso en la audiencia del artículo 30.

 

En caso de no haber objeciones, el juez reconocerá los créditos, establecerá los derechos de voto y fijará el plazo para la presentación del acuerdo (el cual en principio serán 4 meses improrrogables), con la diferencia de que ahora no aprueba el inventario (pues no corrió traslado de él) y que incluye que dicha providencia no tendrá recurso alguno.

 

viii) Artículo 30 de la Ley 1116 de 2006 Decisión de objeciones, modificado por el artículo 37 de la Ley 1429, la reforma propende por hacer más ágil el trámite de las objeciones, y el artículo 30 es coherente con las demás modificaciones, es así como la nueva redacción del 30 modifica la original en los siguientes puntos:

 

a. Mediante auto tendrá como pruebas las documentales (según lo ordenado con el artículo 29 y conforme a lo dispuesto por el artículo 251 del CPC). Obviamente en este auto el juez tendrá como pruebas únicamente las documentales regular y oportunamente allegadas, tal y como lo ordena el artículo 174 del CPC. Igualmente, en este auto podrá rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notorios o las manifiestamente superfluas (artículo 178 Código Procedimiento Civil).

 

b. Dicho auto será susceptible de reposición en el término de ejecutoria de un auto que se notifique por estado.

c. Elimina el periodo probatorio de hasta 30 días.

d. Señala que la audiencia para fallar las objeciones, se deberá celebrar una vez ejecutoriado el auto que decreta pruebas.

e. En la providencia en la que falle las objeciones, reconocerá los créditos, asignará los derechos de voto y fijará el plazo para la celebración del acuerdo. Dicha providencia de conformidad artículo 325, se notifica en audiencia, y el recurso de reposición debe formular inmediatamente.

 

La audiencia no es susceptible de ser suspendida. Pero esto no excluye la suspensión del proceso en los términos del artículo 170 No. 3 Código de Procedimiento Civil.

 

ix)  El artículo 31 de la Ley 1116 fue modificado por el artículo 38 de la Ley 1429, en los siguientes términos:

 

a) Se consagra la posibilidad de que el acuerdo sea celebrado en un término inferior al señalado para el efecto (cuatro meses), y que éste no podrá prorrogarse en ningún caso.

 

b) Se elimina los incisos segundo, tercero y cuarto, relacionados con los requisitos para la prórroga allí prevista, la cual, como antes se dijo, fue eliminada.

 

c)  El parágrafo consagrado en dicha norma pasa a ser el primero, toda vez que se adiciona el segundo.

 

d) Dicho parágrafo, además de asignársele un número, se adiciona en los siguientes aspectos: 1) En el caso de la persona natural comerciante, el deudor tendrá dicha condición; y 2) Cuando el patrimonio fuere negativo cada accionista tendrá derecho a un voto.

 

e) Se adiciona el parágrafo segundo, el cual es del siguiente tenor: “Cuando los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria en el acuerdo de reorganización, no podrá preverse en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no vinculados superior a diez años contados desde la fecha de celebración del acuerdo, salvo que la mayoría de los acreedores externos consientan en el otorgamiento de un plazo superior”.

 

x) Finalmente, se observa que el Artículo 37 de la Ley 1116 fue modificado por el artículo 39 de la Ley 1429, así:

 

a) Se elimina del inciso primero, el plazo de treinta (30) días allí previsto para que el promotor presente al juez del concurso el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores del deudor, le cual quedo inmerso en el numeral 3 que se adiciona a la norma.

 

b) Se adiciona la norma en los siguientes numerales:

 

1. Se designará liquidador, a menos que el proceso de reorganización se hubiere adelantado con promotor, caso en el cual hará las veces de liquidador.

 

2. Se fijará el plazo para la presentación del inventario valorado, y

 

3. Se ordenará la actualización de los gastos causados durante el proceso de reorganización. Del inventario valorado y de los gastos actualizados se correrá traslado por el término de tres (3) días para formular objeciones. De presentarse objeciones, se aplicará el procedimiento previsto para el proceso de reorganización. Resueltas las objeciones o en caso de no presentarse, se iniciará el término de treinta (30) días para la presentación del acuerdo de adjudicación.

 

PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL:

 

La Ley 1429 del 2010 no le introdujo ninguna modificación a dicho proceso.

 

PROCESO DE LIQUIDACION PRIVADA O VOLUNTARIA:

 

La Ley 1429 de 2010 en materia de disolución y liquidación, suprime las formalidades que exigía el Código de Comercio para tal fin, al mismo tiempo que establece reglas más amplias para poder lograr la recuperación de las empresas, así:

 

i) Artículo 24 Ley 1429 de 2010. Declaración de causales de disolución y posibilidad de enervarlas.

 

Se suprime la formalidad de la escritura pública para la declaración de causales de disolución. En punto de la mayoría requerida para tal fin, se remite a la que establezcan los estatutos o la ley.

 

Se establece un nuevo término para enervar causales de disolución (18 meses), el cual a diferencia de lo que ocurre en las sociedades por acciones simplificadas (artículo 35 Ley 1258 de 2008), opera para todas las causales declarativas.

 

Así mismo, el artículo 24 incisos 1º y 2º de la Ley 1429 de 2010, modifica el artículo 220 del Código de Comercio.

 

Formalidades de la liquidación.

 

Se suprime el requisito de protocolización para los documentos de la liquidación, a que hace referencia el inciso tercero del artículo 247 del Código de Comercio (artículo 31 Inciso 1º Ley 1429 de 2010).  Sin embargo, debe tenerse  en cuenta que la Superintendencia de Sociedades ha manifestado que la cuenta final de liquidación no debe ser protocolizada, porque tal requisito es para el acta de distribución de remanente.

 

Nuevos procedimientos en la liquidación.

 

ii) Artículo 25 Ley 1429 de 2010. Liquidación privada de sociedades sin pasivos externos.

 

Si elaborado el inventario de acuerdo con la ley, se constata que la sociedad carece de pasivos externos, el liquidador inmediatamente debe convocar al máximo órgano social para poner en consideración el inventario y la cuenta final de liquidación.

 

Para la elaboración del inventario, tener en cuenta el artículo 234 del Código de Comercio.

 

No se requiere de la publicación de un aviso en un diario que circule en el domicilio de la sociedad como lo exige el artículo 232 del Código de Comercio. Lo que si se requiere es informarle a la oficina de cobranzas de la DIAN, pues el artículo 25 de la Ley 1429 de 2010 no deroga el artículo 847 del Estatuto Tributario.

 

De comprobarse que contrario a lo consignado en el inventario, sí existen obligaciones con terceros, los socios responderán solidariamente frente a los acreedores hasta por un término de 5 años contados a partir de la inscripción de la cuenta final de liquidación. Sin embargo, se considera que tal responsabilidad debe predicarse de los socios que aprobaron el inventario, pero no de los ausentes o disidentes en la respectiva reunión.

 

La liquidación y extinción de la sociedad como persona jurídica, termina una vez inscrita en el registro mercantil el acta aprobatoria del inventario y de la cuenta final de liquidación.

 

iii) Artículo 27 Ley 1429 de 2010. Procedimiento de adjudicación adicional.

 

Los presupuestos para la adjudicación adicional, son que hayan aparecido bienes después de liquidada la sociedad, o que se hayan dejado de adjudicar bienes inventariados, en cuyo se procederá así:

 

1. Competente para adelantar el trámite: Es quien adelantó la liquidación de la sociedad, a menos que ya hubiesen transcurrido mas de 5 años contados a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación, o que dicho liquidador de manera justificada no pueda realizar el trámite. Ante la imposibilidad de que sea dicha persona, la Superintendencia de Sociedades designará un liquidador ad hoc.

 

2. Destinatario de la solicitud: Del contexto de la norma se desprende que la solicitud debe presentarse ante quien obró como liquidador de la sociedad.

 

3. Legitimados para presentar la solicitud: Son los acreedores relacionados en el inventario. Como la norma no especifica qué clase de acreedores, puede entenderse que los socios como acreedores internos también pueden presentar la solicitud.

 

4. Requisitos: Presentación de un memorial en el que se relacionen los nuevos bienes o los inventariados pero no adjudicados, acompañado de las pruebas a que haya lugar.

 

5. Función del liquidador: Valoración de los bienes (artículo 112 Decreto 2649 de 1993), y adjudicación de los mismos a los acreedores insolutos o en su defecto a los socios de acuerdo con la participación que tenían en el capital de la sociedad.

 

6. -Formalidades de la adjudicación: La adjudicación debe quedar plasmada en acta firmada por el liquidador, en la que consten los bienes adjudicados, el valor de los mismos y los adjudicatarios. Esta acta servirá de título para la transferencia del dominio, aunque en nuestro concepto la misma debe elevarse a escritura pública cuando se trate de la transferencia de un bien sujeto a dicha formalidad (Inciso 2º artículo 1857 Código Civil ).

 

7. Gastos de la adjudicación: Los gastos de la adjudicación, como podrían ser gastos notariales y de registro, correrán por cuenta de los adjudicatarios.

 

iv). Artículo 29 de la Ley 1429 de 2010. Reactivación de sociedades y sucursales en liquidación.

 

Las diversas interpretaciones sobre los artículos 180 y 250 del Código de Comercio, respecto de si la fusión impropia y la reconstitución eran o no una misma figura jurídica, al igual que los requisitos tan exigentes de dichas normas, hicieron que se pensara en una única figura jurídica, la cual fue la denominada reactivación del artículo 29 de la Ley 1429 de 2010.

 

La reactivación no da lugar a una nueva sociedad o ente económico en el caso de la sucursal, por lo que en nuestro concepto se puede conservar el mismo nombre, el mismo NIT y la misma matrícula mercantil.

 

El competente para adoptar la determinación es la asamblea de accionistas, la junta de socios, el accionista único o la sociedad extranjera en el caso de las sucursales.

 

La decisión de reactivación se puede adoptar en cualquier momento después de iniciada la liquidación.

 

Como requisitos se cuentan el que el pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales, y que no se haya iniciado la distribución del remanente a los asociados.

 

Procedimiento: El liquidador debe preparar un proyecto de reactivación que contendrá los motivos de la reactivación, y la acreditación de que el pasivo no supera el 70% de los activos sociales y de que no se ha iniciado la distribución del remanente de los activos. Igualmente se debe preparar estados financieros extraordinarios.

 

Tal documentación se debe someter a consideración del máximo órgano social, previa convocatoria que para tal efecto realice el liquidador. Dicho órgano debe aprobar la reactivación con la mayoría que prevé la ley para la transformación.

 

La decisión de reactivación se debe comunicar por escrito a cada uno de los acreedores dentro de los quince días siguientes a su adopción. Estos tendrán 30 días para iniciar acción de oposición judicial para pedir garantías en los términos del artículo 175 del Código de Comercio, pero dicha acción se tramitará ante la Superintendencia de Sociedades la que conocerá de la misma en proceso verbal sumario.

 

Agotados los trámites anteriores, el acta donde consta la reactivación se inscribirá en el registro mercantil y con ello queda perfeccionada la operación, y desde este momento la sociedad recobra su capacidad jurídica plena para continuar desarrollando sus actividades sociales.

 

v). Artículo 26 de la Ley 1429 de 2010. Depósito de acreencias no reclamadas.

 

Dada la ausencia de regulación en el Código de Comercio en materia de el procedimiento a seguir cuando un acreedor no se acerca a recibir el pago de su acreencia, y con el fin de que no se interrumpa el trámite liquidatorio, el artículo 26 de la Ley 1429 de 2010 consagra la facultad en cabeza del liquidador de realizar un depósito judicial a favor del acreedor que no concurra y por el monto de la obligación relacionado en el inventario

 

De otra parte, y para facilitar y complementar su investigación sobre estos tipos de procesos, se le sugiere consultar nuestra página WEB, en la cual encontrará no solamente la doctrina que se ha proferido en materia concursal y sobre liquidaciones privadas, sino también sobre  las principales modificaciones que se han introducido a las normas que regulan uno u otro proceso.

 

En los anteriores términos, damos respuesta a sus inquietudes, la cual, estamos seguros, le será de gran utilidad para los fines perseguidos, investigación que sería de interés conocer a esta Entidad.

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