Presunciones de Subordinación –Grupo empresarial.

Oficio 220-172780

22 de Diciembre de 2011

Superintendencia de Sociedades

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2011-01-346823, por la cual consulta sobre la existencia o no de grupo empresarial, para lo cual plantea el siguiente caso:

“1. Las sociedades no desarrollan el mismo objeto social, cada una tiene un segmento de mercado totalmente distinto; la sociedad XYZ S. A. comercializa productos, la sociedad XY S. A. S. se dedica a la prestación de servicios y las sociedades intermedias (sociedad “X” y la sociedad “Y”), al sector de las inversiones en acciones.

2. Ninguna de las sociedades tiene una posición dominante en cada uno de sus segmentos de mercado.

3. A pesar de que algunas empresas tienen el mismo representante legal, con lo cual podría cumplirse la característica de subordinación, no existe unidad de propósito pues son empresas totalmente diferentes en su accionar, y lo único que comparten es su animo de lucro.

El esquema societario es el siguiente:

Once personas naturales de dos diferentes familias, son propietarias de dos empresas, que a su vez tienen el 100% de una sociedad final.

También ese grupo familiar aunque en numero de miembros menor dos integrantes de cada familia, son propietarios del 100% de otra sociedad que aunque no se relacionan en su objeto social con la primera si comparten el representante legal”

Adjunta a su consulta el esquema grafico de la composición accionaria para su mejor interpretación.

Sobre el particular, es pertinente precisar que con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la Superintendencia de Sociedades profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la configuración o no de una situación de control o de grupo empresarial, con la mera confrontación de hechos descritos, con las disposiciones legales que sean aplicables. El tema debe ser resuelto directamente por quienes tengan la condición de controlantes y en su defecto, a partir de una investigación administrativa por parte del grupo de Grupos Empresariales de esta Entidad o de la Superintendencia Financiera de Colombia, a la luz de de las pruebas obtenidas en la correspondiente investigación.

Efectuada la precisión que antecede, tenemos entonces que su planteamiento debe analizarse a la luz de lo consagrado en las normas legales, concretamente en lo dispuesto en los artículos 26 a 33 de la ley 222 de 1995, atinentes con la subordinación y el denominado Grupo Empresarial.

En efecto, en relación con la situación de control y la subordinación, esta entidad mediante el Oficio 220-059283 del 14 de diciembre de 2007, en las partes pertinentes, expreso lo siguiente:

“SITUACIÓN DE CONTROL

En relación con el primero de ellos, esto es, cuándo se considera que una sociedad es controlada y la forma de probarse, la Superintendencia de Sociedades a través del oficio 220-15430 del 13 de abril de 1998, relacionado con La Enumeración de las Presunciones de Subordinación no tiene Carácter Taxativo. Control sin Participación, expreso:

“A este respecto el Despacho considera que el artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, ha determinado las circunstancias que permiten establecer la existencia de la Situación de Control. La referida norma expresa:

"Art. 260.- Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria."

De esta manera la ley ha señalado que el hecho de tener el poder de decisión de una sociedad sometido a la voluntad de otra u otras personas es el que determina la existencia de la situación de control o subordinación. Siempre que una sociedad se encuentre enmarcada en esta situación se predicará de ella el carácter de subordinada o controlada, y aquella persona que determine su poder de decisión será considerada como la matriz o controlante.

Las circunstancias señaladas en el artículo 261 modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, corresponden a supuestos de hecho en los cuales la ley ha presumido la existencia de una situación de subordinación, lo cual supone el sometimiento del poder de decisión de la subordinada a la voluntad de su matriz o controlante.

Sin embargo tal presunción legal podrá ser desvirtuada al acreditar que no se verifica en realidad la circunstancia señalada en el artículo 260 del Código de Comercio y que la sociedad en la práctica a pesar de configurar los supuestos del artículo 261 del Código, no resulta subordinada o controlada.

De igual forma puede existir diversidad de circunstancias de hecho que establecen la subordinación de cualquier sociedad por estar sometido su poder de decisión a la voluntad de otra u otras personas, y que dichas circunstancias determinantes del control no se configuren en los supuestos legales descritos en el artículo 261 del Código de Comercio. En tales eventos también existirá la subordinación de una sociedad a su matriz o controlante, ypor lo tanto en los términos señalados por la ley mercantil, existirá una situación de control o subordinación con todos sus efectos, privilegios y obligaciones.

Considera la Superintendencia que la intención del legislador al relacionar en el artículo 261 del Código de Comercio algunas circunstancias determinantes de la subordinación, no estaba más que mencionando los eventos en los cuales se presume la existencia del control descrito en el artículo 260. Pero ello no excluye los casos de otras circunstancias donde se encuentre que el poder de decisión de una sociedad está sometido a la voluntad de su matriz o controlante y corresponderá a las partes verificar la existencia de tal control y declararlo, sin que en tales eventos se presuma la subordinación. Pero en todo caso podrá acreditarse ante la autoridad administrativa competente, de oficio o a solicitud de cualquier interesado la existencia de la situación de control de tal forma que se determine si procede declarar la situación de control u ordenar su inscripción en el registro mercantil”

(…)

“2. Puede una entidad ser matriz o controlante de otra aunque aquella no participe en el capital de esta?

Nuestra legislación mercantil incorpora en el concepto del control la posibilidad de que una sociedad tenga su poder de decisión sometido a la voluntad de otra u otras personas que se consideran como la matriz o controlante. Igualmente se admiten diversas circunstancias en las cuales se presume la existencia de tal situación de control así: de manera general considera la posibilidad de que bien sea por la participación mayoritaria en el capital con capacidad de voto o por su ejercicio correspondiente se determine e imponga la dirección del poder decisorio de la subordinada.

Pero también se considera la posibilidad de configurar el control por el ejercicio de los derechos de voto en los órganos de la sociedad, sin que para tal efecto se requiera tener participación en el capital de la subordinada. Tal es el caso del acreedor prendario a quien se le han conferido los derechos de voto inherentes a la calidad de accionistas mediante estipulación o pacto expreso. (Cfr. Art. 411 C. de Co.), respecto de las acciones pignoradas, quien sin tener participación en el capital de la sociedad está facultado para ejercer los derechos de voto correspondientes y de esta manera poder llegar a imponer y someter a su control la sociedad subordinada. Esta circunstancia, que determina el ejercicio del control interno societario sin participación está contemplada en el supuesto descrito en el numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio.

También es posible que se verifique el denominado control externo societario sin participación, como ocurre en el caso del ejercicio de influencia dominante en las decisiones o en los órganos de administración de la sociedad, por virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios. Estos eventos están contemplados en el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 261 del Código de Comercio. En este caso el control no exige la participación en el capital de la subordinada, puesto que el control o subordinación resulta más bien por ejercicio de la influencia dominante en los órganos de la sociedad.

De esta manera siempre que una entidad matriz o controlante someta a su voluntad el poder de decisión de una sociedad, habrá subordinación, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Comercio, sin que la participación en el capital sea el único determinante del control y por el contrario se admite por la ley que cualquier forma de determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras personas, en los términos señalados en las disposiciones mercantiles impone en cabeza de la persona que tiene y ejerce tal poder, el carácter de matriz o controlante”.

PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE CONTROL

Respecto de la prueba necesaria para demostrar la situación de control, hay que decir que no es otra que el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social, en el cual conste la inscripción de tal circunstancia, como lo ordena el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, así:

“Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control”

“(………)”.

“CAPACIDAD FINANCIERA

Respecto de la capacidad financiera, es de precisar, que esta resulta de un estudio técnico de los estados financieros de la sociedad como persona jurídica individualmente considerada, utilizando los índices o razones adecuados tales como, Capital de trabajo, Capacidad de Endeudamiento, Solvencia Económica, y Prueba Ácida. El resultado del estudio muestra las condiciones económicas del proponente que pretende obtener el contrato, además de los activos con que cuenta para su ejecución.

Ahora bien, si bien es cierto que los grupos empresariales y sociedades en situación de control, deben presentar estados financieros consolidados, también lo es, que esto no significa que exista transmisión de activos, pasivos o asunción de garantías conjuntas frente a sus acreedores. Es por ello que el Despacho considera que para determinar la capacidad financiera de una sociedad, lo procedente es tomar como base los estados financieros de cada sociedad individualmente considerada, en la medida en que como se afirmó en los párrafos precedentes, las compañías que conforman un grupo empresarial o están en situación de control, conservan su individualidad y, por ende, son personas jurídicas con patrimonio propio, y activos que constituyen la garantía general de sus acreedores.

“(………..)”.

En relación con el denominado Grupo Empresarial, es necesario tener en cuenta que conforme lo consagrado en artículo 28 de la Ley 222 de 1995, habrá grupo empresarial entre entidades cuando además del vínculo de subordinación, exista entre éstas unidad de propósito y dirección, de lo cual resulta claro que uno de los presupuestos para la configuración de un grupo empresarial es el referido vínculo, que según el artículo 260 del Estatuto mercantil se presenta cuando el poder de decisión de alguna o algunas de éstas (subordinadas o controladas) se encuentra sometido a la voluntad de las otras (controlantes o matrices), bien sea directamente o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz.

Ubicados en este estadio, es claro que debe determinarse cual es el vinculo de subordinación entre las dos sociedades, por cuanto el sólo hecho de que en las personas jurídicas coincidan sus asociados, no determina, se resalta, el vínculo de subordinación, sin el cual no hay lugar a la existencia de un grupo empresarial.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que toda vez que la única prueba necesaria para demostrar la situación de control o el grupo empresarial no es otra que el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social, en el cual conste la inscripción de tales circunstancias, como lo ordena el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, les corresponde a los sujetos controlantes actuar de conformidad.

Valga anotar que las normas legales relacionadas con la subordinación o control, así como a la situación de grupo empresarial, se encuentra consagrada en los siguientes artículos del Estatuto Mercantil: 260 (modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995), 261 (modificado por el artículo 27 de la aludida ley) y 262 (modificado por el artículo 32 de la aludida ley), así como por los artículos 28, 29, 30 y 31 de la citada ley.

En este orden de ideas y conforme a las normas legales pertinentes, se reitera, no puede esta entidad basada en una hipótesis, entrar a determinar la existencia o no de un Grupo empresarial.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos consagrados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.