Oficio 220-034801 Del 8 de junio de 2010

ASUNTO: PAGO DE GASTOS DE ADMINISTRACION Y SITUACION JURIDICA DE LOS CONTRATOS FIDUCIA EN GARANTÍA DENTRO DE UN PROCESO DE INSOLVENCIA- LEY 1116 DE 2006


Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 109620, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta sobre los siguientes aspectos:

1. En una sociedad admitida al trámite de ley 1116, que tiene contratos de Leasing vigentes, los cánones causados con posterioridad a la fecha de admisión, se consideran gastos de administración? en caso afirmativo porque razón?

2. Si una sociedad presenta la solicitud de admisión al trámite de ley 1116, por mandato legal se suspenden los pagos a los acreedores y la ejecución de garantías y únicamente se pagan los gastos inherentes a gastos de administración.  i) ¿Que pasa con los contratos de Fiducia de fuente de pago, los cuales claramente son una garantía de ciertos acreedores? ii)¿está obligada la Fiduciaria a entregar los dineros de la fuente de pago a la empresa, que argumenta que los necesita para pagar gastos de administración, cuando realmente esos dineros hacen parte de una garantía? iii).¿Debe la fiduciaria entregar esos dineros a la empresa o se guardan en el encargo fiduciario, hasta que el Juez del concurso decida que hacer con los recursos?

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes  precisiones de orden legal:

a.- Al tenor de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha del inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración  y tendrán preferencia para su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrán  exigirse coactivamente su cobro.

Del estudio de la norma en mención, se desprende que los gastos de administración surgidos durante un proceso de reorganización o judicial, se deben pagarse inmediatamente y a medida que se vayan causando.

Como se puede apreciar, la aludida disposición protege los derechos del acreedor contratante al disponer que las obligaciones causadas a partir de la iniciación del proceso de reorganización deberán cumplirse de preferencia en los términos y condiciones inicialmente estipulados, y su incumplimiento, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 21 ibídem, da lugar a la terminación del contrato respectivo, sin que pueda alegarse que el deudor está en proceso de reorganización o liquidación judicial, según el caso.

Luego, los gastos de administración a que alude el artículo 71 ibídem, hace referencia a todas aquellas obligaciones que se causen como consecuencia de la apertura de un proceso de insolvencia, llámese acuerdo de reorganización o liquidación judicial, tales como los honorarios del promotor o del liquidador, los gastos necesarios para el mantenimiento de la empresa en funcionamiento o la conservación de activos que conforman el patrimonio a liquidar, las deudas contraídas por el representante legal de la insolvencia, las obligaciones por servicios públicos o derivadas de contratos de tracto sucesivo.

En resumen, se tiene que uno de los efectos de los procesos concursales es la división de las obligaciones a cargo del deudor en dos categorías: i) las causadas antes de la fecha de inicio del proceso de insolvencia respectivo, las cuales quedarán sujetas a las resultas de éste, es decir, que solamente se pueden hacer valer dentro del mismo y  sus titulares pierden el derecho de ejecución individual o separada; y ii) las originadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso, las cuales  tienen el carácter de gastos de administración , y por ende, deben pagarse en la forma prevista en el artículo 71 ya citado.

b.-  De acuerdo con lo señalado en el artículo 17 ejusdem, a partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias;  la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo las fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuar enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias  aplicables, incluyendo las  fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido, salvo autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.


Por su parte, el parágrafo 2. de la citada norma,  prevé  que a partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia  la misma sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señalas en el  párrafo anterior.

De otra parte, la mencionada disposición preceptúa que tratándose de la ejecución de fiducias mercantiles cuyos patrimonios autónomos estén constituidos por los bienes objeto de titularizaciones, colocadas a través del mercado público de valores, no requerirá la autorización a que se refiere este artículo. Tampoco se requerirá en el caso de que la operación en cuestión corresponda a la ejecución de una fiducia mercantil en garantía que haga parte de la estructuración de una emisión de títulos colocados a través del mercado público de valores.

Del estudio de la mencionada disposición, se observa que la finalidad de la prohibición es proteger la universalidad objetiva y subjetiva e igualdad  que debe darse en todo proceso de insolvencia, toda vez que el patrimonio deudor constituye la prenda general de todos los acreedores,  y por lo tanto, la capacidad dispositiva del deudor debe restringirse a aquellos actos necesarios para su funcionamiento y que no comprometan su patrimonio. Así mismo, determina, de una parte, que si los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada y el proceso de insolvencia es el único escenario previsto para hacer valer sus créditos, no tiene razón de ser acudir a otros mecanismos para obtener el pago de los mismos, y de otra, que el principio de igualdad hace relación a que todas las obligaciones deberán ser atendidas dentro del proceso en las mismas condiciones para todos los acreedores.

c.- Ahora bien,  de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, “ Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretar el deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esta fecha.

Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales.

El deudor admitido a un trámite de reorganización podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte.

Cuando no fuere posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para el efecto el procedimiento indicado en el artículo 8º de esta ley. La autorización podrá darse cuando el empresario acredite las siguientes circunstancias:

1.  El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se encuentra en proceso de ejecución.

2. Las prestaciones a cargo del deudor resultan excesivas, tomando en consideración el precio de las operaciones equivalentes o de reemplazo que el deudor podría obtener en el mercado al momento de la terminación…”

d.-  Del análisis de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador consagró cinco reglas fundamentales en relación con los contratos celebrados por una empresa que se encuentre adelantando el trámite de un proceso de reorganización empresarial, a saber: i) la imposibilidad de terminar unilateralmente cualquier contrato firmado antes de la fecha de apertura del proceso; ii) la prohibición de decretar la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de decl aratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha; iii) terminación de los contratos por el incumplimiento de obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización; iv) la posibilidad de renegociación, de muto acuerdo, de los contratos de trato sucesivo, entre los cuales se encuentran los de arrendamiento o de leasing; y v) si ello no fuere posible, solicitar al juez la terminación del contrato respectivo, previo el trámite incidental y el procedimiento  allí previsto.

Cosa distinta es cuando dentro de un proceso de de reorganización empresarial, no se presente o confirme el acuerdo, en cuyo caso los efectos relacionados con los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, según el artículo 38 ibídem  son los siguientes:1) La culminación de dichos contratos celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas, salvo autorización para continuar su ejecución, impartida por el juez del proceso; y 2) la finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo.

Los acreedores beneficiarios serán tratados como acreedores con garantía prendaría e hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos.

En cambio tratándose de un proceso de liquidación judicial, los efectos de la apertura de  dicho proceso  entre otros, son a la luz del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, los siguientes: a) la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar  obligaciones propias o ajenas, salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartida por el juez del concurso; y b) La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El juez  del proceso ordenará la cancelación  de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio  autónomo. Serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo.

Así las cosas,  los contratos de fiducia mercantil  o encargos fiduciarios, reciben un tratamiento diferente dependiendo si trata de un proceso de reorganización empresarial o de una liquidación judicial, en el primer caso, los contratos continúan vigentes, pero no se podrán ejecutar sin autorización expresa del juez del concurso, salvo que se trate de fiducias mercantiles que tengan por objeto la emisión de títulos o titularizaciones colocadas a través del mercado público de valores; en el segundo evento, los contratos al igual de lo que sucede cuando no se presenta el acuerdo de reorganización o no se confirme este, la apertura del proceso de liquidación implica por mandato legal, la terminación y finalización de los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, con las consecuencias jurídicas que ello comporta, cual es que los bienes objeto de los mismos deben ser restituidos al patrimonio a liquidar, inclusive los  dineros que constituían la fuente de pago de tales contratos, y los acreedores beneficiarios del patrimonio autónomo serán tratados, se repite, como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos, circunstancia esta que se aplica para los acreedores beneficiarios de un contrato de fiducia mercantil cuando respecto de la empresa se inicie un proceso de reorganización, cuyas obligaciones serán objeto del acuerdo que se llegaré a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores.