Sector de la infraestructura en relación con la base gravable del IVA aplicable a los contratos de consultoría

Oficio 043603
12-06-2007

En atención a su comunicación C. 11863 de fecha 28 de mayo del año en curso, dirigida al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la que expresa una preocupación del sector de la infraestructura en relación con la base gravable del IVA aplicable a los contratos de consultoría, de manera atenta me permito hacer los siguientes comentarios:

En primer término es importante precisar, que no se encuentra dentro de la órbita de competencia del Gobierno Nacional hacer uso del poder reglamentario para establecer una base gravable diferente a la consagrada legalmente para los contratos de consultoría, considerando que las normas tributarias deben sujetarse a un marco legal constituido en primer término por los principios constitucionales rectores del sistema tributario, dentro de los que se destaca el principio de legalidad consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, en virtud del cual la facultad impositiva, en tiempos de paz, se otorga únicamente al Congreso, a las Asambleas Departamentales, y a los Concejos Distritales y Municipales, organismos que deben desarrollarla observando los principios y limitaciones que la misma Constitución Política les impone.

De conformidad con lo previsto en los artículos 114 y 150 de la Constitución Política, al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes y según lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 ibídem. al Presidente de la República le corresponde ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para su cumplida ejecución.

El Congreso de la República cuenta con una amplia potestad de configuración para legislar en materia tributaria, la Ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los elementos esenciales de la obligación tributaria, sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos de una manera clara y expresa.

El Gobierno ejerce la potestad reglamentaria a partir de la ley básica que consagra los elementos esenciales del tributo, no puede en ejercicio del poder reglamentario determinar o modificar de manera directa un elemento esencial de la obligación tributaria como es la base gravable, pues esto implicaría una violación del principio de legalidad de los tributos.

En torno al principio de legalidad existen reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, dentro de los que me permito citar el contenido en la Sentencia C-690 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en la que haciendo referencia a la Sentencia C - 155 de 2003, se señaló:

” En la Sentencia C-155 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte hizo un recuento de la jurisprudencia constitucional en relación con el alcance del principio de legalidad en materia tributaria, para señalar, entre otros aspectos, que el mismo es expresión de los principios de representación popular y democrático, que exigen que para decretar un impuesto hayan concurrido los eventuales afectados por medio de sus representantes ante los cuerpos colegiados1, y que materializa el principio de predeterminación del tributo, “según el cual una lex previa y certa debe señalar los elementos de la obligación fiscal”2, es decir, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. La definición de tales elementos, ha dicho la Corte, está sujeta al rigor del principio de legalidad que exige que la misma se realice de manera clara e inequívoca.”

1 Sentencia C-227 de 2002 MP. Jaime Córdoba Triviño. En aquella oportunidad la Corte declaró exequible la Ley 645 de 2001, “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios”. La Corte estudió el principio de legalidad en el caso de las leyes habilitantes y frente a la autonomía de las entidades territoriales, para concluir que en ese caso no se veían afectados. Ver también las sentencias C-987 de 1999, C-084/95 y C-004/93. (Cita original de la Sentencia C-155 de 2003)

2 Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2002 MP. Jaime Córdoba Triviño. (Cita original de la Sentencia C-155 de 2003)

En segundo término, en lo atinente a la solicitud de modificación de la tarifa de retención en la fuente, teniendo en cuenta que este es un tema que concierne directamente al Gobierno Nacional en virtud de la remisión efectuada por el artículo 392 del Estatuto Tributario para que determine mediante decreto los porcentajes de retención aplicables a los contribuyentes obligados a declarar, la Oficina de Estudios Económicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales realizará la evaluación pertinente para establecer su viabilidad observando los principios constitucionales de equidad, eficiencia y progresividad del sistema tributario consagrados en el artículo 363 de la Carta Política.

OFICINA JURÍDICA.