Aviso recibo del escrito citado en la referencia, el cual formula la consulta que plantea los siguientes aspectos:

(…)

“1.En una empresa de servicios públicos domiciliarios de forma societaria anónima (E.S.P), es posible realizar la capitalización de las reservas ocasionales, cuando estas superan el 100% del capital suscrito y pagado de la sociedad.

“2. La capitalización producto de las reservas ocasionales que existen al cierre fiscal del año anterior, puede realizarse incrementando el valor nominal de la acción, y manteniendo la misma participación accionaria.

“3. Es necesario invocar derecho de preferencia, cuando lo que se busca es mejorar el valor nominal de la acción, y beneficiar a todos los accionistas?

“4. Como el valor de las reservas ocasionales supera el 100% del capital suscrito y pagado de la empresa, es posible con la mayoría absoluta de los accionistas capitalizar la integralidad de la suma de dinero que constituyen las reservas ocasionales, o podría simplemente capitalizar un 70% de esa cuenta y el excedente que continúe siendo atendido para reservas ocasionales.

“5. En el evento en que los accionistas, decidan no aprobar la propuesta de la gerencia para proceder a capitalizar las reservas ocasionales, sino que esa destinación sea distribuida como dividendos al plazo que se determine, podría también valorarse esta alternativa.

“6. Se aclara que el valor de las reservas ocasionales, ha venido siendo utilizado para los fines propios de reinversión conforme a lo señalan los estatutos sociales por ser una empresa de servicios públicos domiciliarios, y que al momento no presenta obligaciones de primer orden pendientes de sufragar, ni endeudamiento considerable con terceros, diferentes de los de la operación normal de la Compañía.

“7. Para proceder a capitalizar las reservas ocasionales del más del 100% deI capital suscrito y pagado, y por ser una empresa de servicios públicos domiciliarios, se requiere de algún tipo de autorización de la Supersociedades o de Superintendencia de Servicios Públicos.?.”

Al respecto es preciso señalar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto.

Por tanto, sus respuestas, no están dirigidas a resolver situaciones particulares, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los usuarios sobre los temas de su competencia, lo que explica que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.

Bajo ese presupuesto procede efectuar las siguientes consideraciones generales a partir de la doctrina de esta Entidad , sin dejar de advertir que en el caso de las sociedades prestadoras de Servicios Públicos, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la llamada a supervisar el cumplimiento del régimen legal que les incumbe a sus supervisadas, atendiendo que éstas como sujetos deben ajustarse entre otros a la Ley 142 de 1994, a la normatividad que rige en general a todas las de igual naturaleza, así como a sus propios estatutos.

i) Amen de las precisiones realizadas mediante Oficio 220-012739 del 27 de 2012 acerca de las facultades de esta Superintendencia sobre las sociedades citadas, para los fines pertinentes, debe cumplirse con cada uno de los requisitos perentorios relacionados con la constitución y la destinación de los fondos que constituyen la reservas legal, estatutaria y ocasional en los términos de los artículos 451 y 452 del Código de Comercio.

Ciertamente, una primera aproximación en lo que toca con las reservas ocasionales, es que estas son obligatorias para el ejercicio para el cual se aprobaron, dado que las mimas surgen en el querer propio y con las orientaciones que se han dado en el seno del máximo órganos social; de igual forma, no puede perderse de vista que la misma asamblea cuenta con la potestad de modificar su destinación y distribuirlas, cuando resulte innecesaria a tono con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 154 y 453 del Código de Comercio

Por otro lado, hay que tener en cuenta que previo al reparto de las utilidades, estás deberán ser aprobadas por el máximo órgano social, justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas mencionadas, se distribuye el remanente entre los accionistas; lo anterior en virtud de lo dispuesto en el artículo 451 y 455, del código cit., por tanto en torno a la disposición de las reservas ocasionales el máximo órgano social es autónomo para modificar en principio su destino, lo que le permite distribuirlas a los asociados en dinero o en acciones, o capitalizarse conforme las preceptivas regulatorias anotadas1.

1 oficio AN-2603 del 4 de octubre de 1991.

Ahora bien, tratándose de empresas cobijadas por la Ley 142 de 1994, hay que tener en cuenta que al finalizar el ejercicio fiscal, se han de constituir las reservas para la rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas, conforme lo dispuesto en parágrafo 2° del artículo 17, numeral 24.2 del artículo 24 y 183 de la Ley 142 de 1994.

Aunado a lo anterior, se advierte que en cuanto a la recuperación patrimonial de dichas empresas, el artículo 94 de la Ley 142 de 1994, ha prescrito: “La recuperación patrimonial deberá hacerse, exclusivamente, con nuevos aportes de capital de los socios, o con cargo a las reservas de la empresa o a sus nuevas utilidades.”

Ciertamente entonces, no puede perderse de vista, que las reservas a las que alude el ante penúltimo párrafo son de creación legal para las E.P.S. por lo que no procedería cambiar su destinación. Sin embargo a juicio de este Despacho no ocurriría lo mismo para las reservas ocasionales, ya que dada la autorización legal prevista por el artículo 453 de Código de Comercio, estas podrían ser objeto de capitalización conforme las razones anteriores.

ii) En cuanto hace a la inquietud sobre la posibilidad capitalizar las reservas ocasionales incrementando el valor nominal de la acción, manteniendo la misma participación accionaria, resultan oportunas las consideraciones que este despacho ha expuesto en el oficio 220-5579 18 de febrero de 2004, así:

“….en términos generales, es dable afirmar que el aumento de capital por esta vía procede cuando se trate de capitalizar partidas pertenecientes por igual a todos los accionistas o incluso aumentando su aporte, siempre que permanezca inalterada la composición accionaria y por ende, que todos ellos continúen participando en la misma proporción en el capital social, lo que trae consigo que mantengan iguales las condiciones que dan base para ejercer todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, o que por regla general todos consientan en la variación de dicha proporción. Lo anterior en atención a que, tal como se desprende de lo establecido por el artículo 388 del Estatuto Mercantil, que dispone que los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento, por tanto todo aumento de capital debe propender por que los accionistas conserven la misma proporción que tenían con anterioridad a la ocurrencia del mismo.

“En este orden de ideas, los eventos que garantizan tales resultados son la capitalización de utilidades, de la cuenta de revalorización del patrimonio, de la prima en colocación de acciones, o de alguna reserva voluntaria a la cual se le varíe la destinación para aplicarla a dicha capitalización; o incluso a través de una nueva inyección de capital.

(…)

“No sobra indicarle que el aumento en el valor nominal de las acciones, es una decisión que implica una reforma estatutaria, como quiera que conforme a lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 110 del Código de Comercio, una de las estipulaciones que deben incluirse en el contrato social en el momento de la constitución de la sociedad, es el monto del capital social con indicación de la clase y valor nominal de las mismas.”

En este sentido también puede consultarse el concepto contenido en Oficio 220-022286 del 04 de marzo de 2013, (El reparto de la reserva ocasional sigue las reglas de la distribución de utilidades).

III) En torno a la inquietud relacionada con el ejercicio del derecho de preferencia en el procedimiento de una capitalización de la reserva ocasional, es del caso indicar, que al igual a lo que acontece con el pago de dividendos en acciones2, el cual va precedido de la decisión del máximo órgano social con el voto del 80% de las acciones representadas, en ese sentido, dicha capitalización no requiere reglamento de colocación, ni el ejercicio del derecho de preferencia, dado que en este caso no hay oferta, y el incremento del capital no surge como consecuencia de una emisión, sino que, el mismo se efectúa por virtud de la capitalización de la reserva en favor de todos asociados, aunado a la determinación de la asamblea general de accionistas para ese efecto, en los términos del inciso 3° del artículo 455 del Código de Comercio.

2 Oficio 220-8358 del 6 de mayo de 1994.

Así mismo, la distribución de la reserva ocasional se hará conforme al porcentaje en que se haya distribuido el capital social de la sociedad.

iv) La asamblea general de accionistas, valga insistir es autónoma en definir si se capitaliza total o parcialmente la reserva ocasional, todo ello conforme la normatividad a la que se ha hecho alusión.

v) En relación con la destinación de las reservas, estas pueden hacerse a título de dividendos según las consideraciones que sobre este particular fueron tratadas en el Oficio AN -26203 de octubre 4 de 1991, así:

“Destinación de las reservas ocasionales. “Puede afirmarse entonces que las reservas ocasionales, si no se requieren para el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron creadas, pueden a juicio del máximo órgano social, ser destinadas para otra finalidad, distribuirse entre los asociados en dinero o en acciones, o bien, aunque la ley expresamente no lo haya contemplado, capitalizarse en la forma ya expuesta, esto es, utilizarse para incrementar el capital suscrito y pagado sin necesidad de que medie emisión y expedición de nuevas acciones.”


Es pertinente consultar también al Circular Básica Jurídica Nro. 100-00008 del 25 de octubre de 2016, numeral 4 del Capítulo Primero.

vi) Finalmente, sin perjuicio de lo que concierna a la Superintendencia que ejerce vigilancia sobre la sociedad, la capitalización de las reservas ocasionales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, no está sujeta a autorización por parte de esta Superintendencia.

En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida en los plazos de ley, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la P.Web de esta Entidad puede consultar directamente los conceptos jurídicos, así como la jurisprudencia y la normatividad, entre otros