Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-103740, mediante la cual consulta si la Superintendencia de Sociedades, es la entidad encargada de aprobar las reformas estatutarias consistentes en la fusión y escisión de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS  privadas, a pesar de que sean instituciones vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de iniciar el trámite correspondiente.

Adicionalmente solicita se le informe si para este tipo de entidades se aplica la normatividad de su entidad correspondiente a la autorización general, que está determinada en la Circular Externa 001 de 2007.

Al respecto, es importante traer a colocación lo dicho por este Despacho en el oficio  220- 26318 de 29 de abril  de 2003,  en el que en desarrollo del oficio 220-73190 de noviembre de 1998, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000, Pág. 161 y ss. Se advirtió que “por competencia residual (Art. 228 de la Ley 222/95), le corresponde a esta Entidad autorizar los procesos de fusión y/o escisión que se adelanten en I. P. S., E. P. S. y E. M. P., siempre que se trate sociedades comerciales sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Supertendencia Nacional de Salud, en el entendido que el ejercicio de tales facultades no conlleva en ningún caso, el sometimiento de la respectiva sociedad a la vigilancia de esta Superintendencia, ni la releva del cumplimiento de las obligaciones legales para con el mencionado organismo de supervisión.”

Conforme a lo expuesto, esta Superintendencia tendría competencia para autorizar una operación de fusión de una institución prestadora de salud, cuando dentro de sus funciones, la Superintendencia de Salud no tenga esta facultad y siempre que se trate de una sociedad comercial, toda vez que el marco de competencia de la Superintendencia de Sociedades se circunscribe a las sociedades comerciales.

No obstante lo expresado, es preciso tener en cuenta que al resolver un conflicto de competencia negativa entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Nacional de Salud, mediante sentencia 110001-03-06-000-2005-00016-00©  proferida por la Sección 1, del 26 de enero de 2006, expresó lo siguiente: “El control residual únicamente surge cuando se cumplen los supuestos de la norma, esto es: las Superintendencias respectivas ejercen siempre las facultades de vigilancia y control establecidas en la ley 222 de 1995, cuando les sean expresamente asignadas por la ley. En caso contrario, la competencia se radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, las atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva deben haber sido otorgadas o delegadas de forma precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o atribuirlas a la entidad correspondiente por interpretaciones o aproximaciones. El artículo 68 de la ley 715 de 2001, al determinar con precisión i) que la Superintendencia Nacional de Salud, inspecciona, vigila y controla el cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y sus recursos, y ii) que en cuanto a las IPS el control que ella ejerce recae sobre el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud, está definiendo un tipo de control objetivo que la excluye de controlar el cumplimiento de las normas sobre sociedades. Revisado el decreto 1259 de 1994, se constata que no existe competencia alguna que expresamente asigne la aprobación de reservas y cálculos actuariales, ni función diferente a la antes citada que mantenga relación con dicho aspecto.

Lo anterior resulta comprensible teniendo en cuenta que la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud sobre las IPS se contrae a la actividad que desempeñan, es decir, a la prestación del servicio de salud. Ahora bien, teniendo en cuenta la regla de competencia residual contenida en el artículo 228 de la ley 222 de 1995, al no existir una facultad expresamente asignada relacionada con la revisión y aprobación de los cálculos actuariales en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, dicha función le corresponde a la Superintendencia de Sociedades pues la misma normatividad se la asigna de forma expresa lo cual le confiere carácter de exclusividad. (Artículo 86, numeral 6º)”

Conforme a lo expresado y en el entendido que la decisión judicial podría constituir un precedente aplicable por analogía al caso planteado, a juicio de esta Oficina por virtud de la competencia residual prevista por el  artículo 228 de la Ley 222 de 1995, le correspondería a esta entidad, autorizar la referida fusión y en tal evento, los interesados deberán solicitar la respectiva autorización al Grupo de Trámites Societarios, sin que puedan directamente llevarla a cabo amparados en la autorización general contenida en la Circular externa 001 de 2007.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.