Me refiero a su escrito radicado con el número 2012-01-301346, mediante la cual consulta si es válida una disposición estatutaria que consagre que una vez agotado el derecho de preferencia en la forma legal, la enajenación de acciones por parte de un accionista debe sujetarse a la condición que los accionistas mayoritarios aprueben la persona que adquiere dichas acciones considerando que se trata de una sociedad cerrada.

 

En caso de ser valida dicha disposición, que requisitos se necesitan para incluirla?

 

En caso de no ser válida en una sociedad anónima, lo sería en el caso de una sociedad por acciones simplificada?

 

Sobre el particular, partiendo de la base de que se trata de una compra de acciones en circulación y no de una suscripción y que el potencial comprador no es accionista de la compañía, es preciso establecer para los fines propuestos si la negociación de acciones se encuentra, estatutariamente sujeta al denominado Derecho de preferencia como limitante al derecho que la acción confiere a su propietario de ser libremente negociadas en los términos del artículo 379. inciso 3o.

 

Sea lo primero precisar que, en términos generales, el Derecho de Preferencia es eminentemente contractual, en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico.

 

Al respecto, los doctores Luis A. Gómez y Nestor Humberto Martínez en su obra “Asamblea General de Accionistas”, afirman que “la característica más importante del derecho de preferencia es ser abstracto y referido a todos los accionistas pero no materializado en cabeza de ninguno de ellos y propio de la naturaleza del contrato de sociedad anónima y no de la esencia del mismo" (pagina 55).

 

Es claro entonces que, consagrado en los estatutos de una sociedad, el derecho de preferencia o de opción en la negociación de acciones, éste se traduce en la obligación que les asiste a los accionistas que pretenden vender un número determinado de acciones, de ofrecerlas en primer lugar a los restantes accionistas de la compañía, quienes deciden en últimas si compran o no las acciones que les han sido ofrecidas, valga decir, hacen uso de esa facultad que les asiste de adquirir con exclusión de extraños y en proporción al número de las acciones que posean en la sociedad, las acciones colocadas en venta.

 

Si en esas circunstancias los accionistas no hacen uso del derecho de preferencia elofertante esta en plena de libertad de ofrecer las acciones puestas en venta a personas extrañas a la compañía, quienes podrán hacer uso de la posibilidad de comprar las que consideren pertinentes. Valga anotar que la operación procede cuando así lo deciden previamente tanto el vendedor como el comprador, toda vez que es un acuerdo en el que no intervienen ni el máximo órgano social ni la junta directiva de la compañía respectiva, ya que son terceros ajenos por completo a dicha negociación.

 

Ahora bien, si el mencionado derecho no se encuentra consagrado en el pacto social, la venta de acciones puede ser ofrecida directamente a las personas, accionistas o no de la compañía, que a bien tenga el ofertante.

 

Resumiendo, en relación con su inquietud, es claro que debe determinarse si para la venta de acciones esta consagrado el derecho de preferencia, pues en ese evento debe agotarse el mismo; si por el contrario, el derecho de preferencia no hubiere sido estipulado, éstas pueden ser ofrecidas sin restricción alguna a discreción de su propietario, sin que legalmente exista procedimiento alguno que permita colocar talanqueras por parte de la compañía.

 

Ahora bien, en el entendido que la posibilidad que se sugiere es la de establecer una condición estatutaria, que facultaría a los accionistas mayoritarios para autorizar el ingreso de las personas que adquieren acciones, cuando existiendo el derecho de preferencia se hubiere renunciado al mismo, esta Oficina, acorde con lo expuesto, reitera que legalmente no existe ningún procedimiento que faculte a los socios mayoritarios para imponer esta condición, la que contrariaría el precepto contenido en el numeral 3° del artículo 379 del Código de Comercio, norma de carácter imperativo de obligatorio cumplimiento, en la que se establece que la única limitación al derecho de negociar libremente las acciones por parte de los accionistas, es que en los estatutos se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos.

 

Por lo anterior, en opinión de esta oficina, no sería viable en una sociedad anónima pactar una cláusula como la descrita en su consulta.

 

Ahora bien, la posibilidad descrita podría ser viable en una sociedad anónima simplificada, en la medida en que la ley 1258 de 2008, en su Artículo 17 dispone lo siguiente:”ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD. En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal”.

 

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.