Oficio 220-138192 Reiteración doctrina sociedad por acciones simplificadas

Oficio 220-138192
16 de Noviembre de 2010
Superintendencia de Sociedades
Reiteración doctrina sociedad por acciones simplificadas
 

En atención a su comunicación radicada bajo No. 2010-01-254129, mediante la cual formula una serie de preguntas relacionadas con las sociedades por acciones simplificadas, es del caso señalar que desde la expedición de la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones se ha dado a la tarea de estudiar e interpretar los alcances de las normas que regulan la creación, funcionamiento y extinción de estos nuevos sujetos destinatarios de la legislación jurídica mercantil.

 

Así y teniendo en cuenta que a esta altura se ha proferido una gran cantidad de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos, entre otros sobre los asuntos que motivan en esta oportunidad solicitud, basta para ese fin remitirse a los oficios que a continuación serán citados, no sin antes poner de presente que ante el notable interés que por razones profesionales le asiste en la materia, le resultará de suma utilidad consultar directamente la P. WEB, de la Entidad, donde encontrará todos sus pronunciamientos jurídicos, a más de las compilaciones escritas de la doctrina que se hayan a disposición del público en la Biblioteca ubicada en las instalaciones de la misma.

 

 

1. Transformación de sociedad del Código de Comercio en Sociedad por Acciones Simplificada – Requisitos y formalidades- / Oficio 220-038130 del 6 de febrero de 2009.

 

 “..5. En punto de las formalidades y requisitos necesarios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es de anotar que con excepción de las particularidades indicadas para tal fin en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, relativas al documento de transformación y al quórum decisorio, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995.

 

Así, para la transformación se habrán de observar los requisitos de publicidad y convocatoria previst os en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a reunión del máximo órgano social con quince días hábiles de antelación, indicando en el escrito de convocatoria que el tema a tratar es el de la transformación, sin necesidad de hacer referencia al derecho de retiro por el motivo contemplado mas adelante. Durante dicho plazo se mantendrán a disposición de los asociados las bases de la transformación en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal.

 

Para efectos de la comentada reforma, además del documento privado de transformación a que alude el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, y que dicho sea de paso debe contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 (Oficio 115-021649 del 19 de febrero de 2008).

 

(…)

 

“¿Se requiere la aprobación de una balance general para la transformación de una sociedad cualquiera en sociedad por acciones simplificada?.”

 

Tal como se indicó en el concepto transcrito, para la transformación de una sociedad comercial en Sociedad por Acciones Simplificada, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser anterior a un mes a la fecha de la consideración por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, balance que debe ser aprobado por dicho órgano, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993”.

 

Ahora bien en cuanto al estado financiero dictaminado para un evento como la transformación esta Oficina se pronunció mediante Oficio 220- 075304 de Agosto 21 de 2001.

 

“…

Ref. Eventos en los cuales se requiere de la emisión de estados financieros dictaminados.

 

Se recibió su escrito radicado en este Despacho con el número 501.920-0, por medio del cual expone algunas consideraciones respecto a los estados financieros de una sociedad, aduciendo entre otras, que si bien la Ley 222 de 1995 es clara al establecer que los estados financieros de propósito general deberán  debidamente certificados y dictaminados, no lo es en cuanto a los estados financieros extraordinarios, pues nada se menciona sobre el asunto, por lo que eleva una consulta en los siguientes términos:

 

“1. En cuales de los casos que a continuación se relacionan, se requiere que los estados financieros sometidos a consideración de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios como base para la toma de la decisión respectiva, se encuentren debidamente dictaminados?

 

 Transformación de sociedades

 Capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio u otras cuentas patrimoniales

Reducción del capital social

Enjugue de las pérdidas corrientes

Inventario del patrimonio social, durante el proceso de liquidación

 

“2. Adicionalmente a los ejemplos propuestos, ¿en qué otras circunstancias considera esta Superintendencia que los estados financieros preparados por los administr6’dores de la sociedad y sometidos a consideración del máximo órgano social, como base de la toma de decisiones que afectan la existencia, organización o patrimonio de la sociedad, deberán ir debidamente dictaminados?”

 

De conformidad con el artículo 38 de la ley 222 de 1995, “Son dictaminados aquellos estados financieros certificados que se acompañen de la opinión profesional del revisor fiscal o, a falta de éste, del contador público independiente que los hubiere examinado de conformidad con las normas de auditoria generalmente aceptadas.”

 

Por su parte los artículos 41 y 46 de la misma ley prevén en qué eventos deben ser extendidos con el respectivo dictamen, a saber: uno, cuando dichos estados financieros van dirigidos a la Cámara de comercio para su depósito correspondiente, creando la obligación tan solo en los casos de haber una persona autorizada para tal efecto (articulo 41 ); y el otro, tratándose de  los  estados financieros de propósito general cortados en cada fin de ejercicio contable a ser presentados al máximo órgano social cara su aprobación o improbación (Artículo 46).

 

Si bien la ley determina la obligación de emitir estados financieros dictaminados ante las anotadas circunstancias, ello no implica que estén circunscritos a las mismas, pues igual otros destinatarios de tales documentos consultando sus propios intereses y necesidades, están en plena libertad de imponer tal condición al requerirlos, ante lo cual el ente o entes correspondientes tendrían que allanarse a los términos de tal exigencia. Tal es el caso de esta Superintendencia, que, con fundamento en el artículo 34 de la ley 222 de 1995 podrá solicitar a las sociedades sujetas a su Inspección, vigilancia o control, la preparación de estados financieros de períodos intermedios dentro de la periodicidad que para tal efecto determine, los cuales según las instrucciones impartidas al respecto mediante Circular No.15 del 24 de septiembre de 1997, deben ser certificados o dictaminados de conformidad con el artículo 37 y 38 de la Ley en comento, según sea el caso. Luego, la Superintendencia, ante la ausencia del requisito solicitado, los tendrá por no recibidos o presentados

 

En ese orden de ideas, y, en punto a lo consultado vale indicar que tal y como lo expresa el articulo 46 de la Ley 222 de 1995, los estados financieros de propósito general deberán ser presentados a la asamblea o junta de socios junto con sus respectivos dictámenes, entendiéndose por éstos según lo previsto en el artículo 21 del Decreto 2649 de 1993, …aquellos que se preparan al cierre de un período para ser conocidos por usuarios indeterminados, con el ánimo principal de satisfacer el interés común del público en evaluar la capacidad de un ente económico para generar flujos favorables de fondos. Se deben caracterizar por su concisión, claridad, neutralidad y fácil consulta.” (subraya fuera del texto)

 

Por su parte el articulo 29 ibídem prevé que “Son estados financieros extraordinarios los que se preparen durante el transcurso de un periodo como base para realizar ciertas actividades. La fecha de los mismos no puede ser anterior a un mes de la actividad o situación para la cual deban prepararse-

 

(.. .)

 

Son estados financieros extraordinarios, entre otros, los que deben elaborarse con ocasión de la decisión de transformación, fusión o escisión, o con ocasión de la oferta pública de valores, la solicitud de concordato con los acreedores y la venta de un establecimiento de comercio.”(negrilla fuera de texto)

 

No obstante que la ley dispone de manera expresa la obligación de allegar balances de propósito general debidamente certificados y dictaminados, de la lectura de algunas normas mercantiles se puede observar que tal requisito también se predica, de los estados financieros extraordinarios.

 

Así por ejemplo, al hacer remisión al articulo 207 del Código de Comercio, se puede advertir que, su ordinal 7°. establece dentro de ras funciones del revisor fiscal, la de “Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente.” (negrilla fuera del texto), lo que lleva a concluir que aquellas sociedades en las cuales se encuentre contemplada la existencia del revisor fiscal, la obligación de emitir su dictamen se hace extensiva no solo a los estados financieros de propósito general sino a todos aquellos que se computen en la sociedad. Es así que, en todo evento que se requiera de los estados financieros como base para cualquier actuación, el revisor fiscal, si lo hubiere, está en la obligación de emitir su opinión profesional.

 

Igualmente, viene al caso traer a colación la disposición prevista en el numeral 4 del artículo 8°., de la Ley 222 de 1995, según el cual, el acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, en la que deberá protocolizarse, entre otros,  “Los estados financieros certificados y dictaminados de cada una de las sociedades; participantes que hayan servido de base para la escisión. “. (negrilla fuera del texto ).

 

Como puede observarse, son diversos los eventos en los cuales los estados financieros deben estar acompañados del dictamen correspondiente, y como tal, así deberán ser presentados a los terceros interesados para su conocimiento o aceptación”

 

Un ejemplo claro de ello es el caso de esta Superintendencia cuando exige de  una sociedad, para hacer un pronunciamiento en torno a sus actuaciones que  hayan de soportarse en estados financieros, bien de propósito general, ora de propósito especial (dentro de los cuales se encuentran los estados financieros extraordinarios), que éstos sean allegados debidamente dictaminados: Vr. Gr. En los casos de fusión, escisión, así como todos aquellos que a la postre menciona el peticionario.

 

 

2. Reformas estatutarias- Requisitos- /  Oficio 220-072559 del 13 de mayo de 2009.

“En lo atinente a las reformas de los estatutos en las comentadas sociedades, es de advertir que el artículo 29 de la Ley 1258 de 2008, en lo que hace con las formalidades, únicamente se limita a indicar que la determinación respectiva ha de constar en documento privado inscrito en el registro mercantil, sin que para tal fin exija como requisito que los accionistas suscriban dicho documento, ni mucho menos que autentiquen sus firmas. Y es que no habría lugar a la referida suscripción, ya que la manifestación de la voluntad de la asamblea en el sentido de adoptar una reforma estatutaria, queda plasmada en un acta debidamente aprobada por dicho órgano o por las personas designadas para tal fin, y firmada por quienes actuaron en la correspondiente reunión como presidente y secretario (artículo 189 C.Co). (s.f.t)

 

En este orden de ideas, a quien compete suscribir el documento privado que da cuenta de la modificación de los estatutos, el que dicho sea de paso debe estar acompañado del acta a que se hizo alusión, es al representante legal de la sociedad por acciones simplificada, por ser dicho administrador el que como su nombre lo indica representa a la sociedad frente a terceros (artículos 45 Ley 1258 de 2008, 166 Par. y 196 C.Co), pero sin que tampoco resulte necesaria la autenticación de la firma del representante legal por no tratarse de un requisito legal.

 

3. Colocación de acciones – condiciones para el pago- / Oficio 220-087094 del 2 de agosto de 2009.

 

 “… es claro que en razón a que la sociedad por acciones simplificada no puede inscribir sus acciones y demás valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores (artículo 4º Ley 1258 de 2008), la misma no puede realizar oferta pública de acciones ni de otros valores, pues para tal efecto se requiere precisamente haber inscrito los títulos respectivos en el mencionado Registro. De esta suerte, los valores que emita una sociedad por acciones simplificada solo podrán colocarse mediante oferta privada.

 

En lo que respecta a la regulación aplicable a la emisión y colocación de acciones … se ha de tener en cuenta lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual dispone:

 

“Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago.

 

Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas

 

Del inciso primero de este precepto, se infiere que.. se han de tener en cuenta los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas, de tal forma que tratándose de acciones reguladas por el ordenamiento jurídico mercantil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, valga decir, acciones ordinarias, de goce o industria, privilegiadas, con dividendo preferencial y sin derecho a voto, es preciso observar lo dispuesto en los artículos 380 y siguientes del Código de Comercio para las tres primeras categorías de acciones mencionadas, en tanto que para la última de las mismas se habrán de tener en consideración los artículos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995.

 

En este punto es necesario advertir que si bien para la emisión y colocación de acciones…se aplican, por regla general, las referidas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995, tal hecho no impide que para la suscripción y pago del capital se puedan establecer condiciones, proporciones y plazos distintos a los previstos en las citadas normas de sociedades anónimas, de conformidad con lo previsto por el inciso primero del artículo 9º de la Ley 1258 de 2008.

 

Ahora bien, en lo que toca con las acciones de pago y con las acciones con dividendo fijo anual, así como con las nuevas clases de acciones que en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada reconocido en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, se creen en las sociedades por acciones simplificadas, se ha de indicar que como quiera que no existen disposiciones legales que regulen tales acciones, la emisión y colocación de las mismas habrá de sujetarse a lo que se reglamente sobre dicho particular en los estatutos de la respectiva sociedad por acciones simplificada, reglamentación en la que en todo caso no se podrán desconocer normas de naturaleza legal en las que estén involucrados el orden público y las buenas costumbres (artículo 16 C.C.)”

 

En los anteriores términos se espera haber contribuido a despejar sus inquietudes,   reiterando que el alcance de los  conceptos  citados es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

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