Con toda atención se refiere esta oficina a la consulta realizada mediante escrito radicado con el número 2013-01-205526, según la cual, expuestos unos antecedentes pregunta:

 

1. Qué ha entendido esta Superintendencia como un “efectivo reembolso de aportes” para efectos de reducción de capital?

 

2. La reducción de capital basada en la reclasificación de una parte del capital como pasivo por importaciones se entiende como una reducción de capital con efectivo reembolso de aportes, aun cuando no se estén rembolsando aportes propiamente dichos?

 

3. En caso que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa y que la reducción de capital a través de la reclasificación mencionada represente el 50% o más del total de los activos, ¿una sucursal de sociedad extranjera está obligada a solicitar autorización a la Superintendencia de sociedades para realizar la reducción de capital con efectivo reembolso de aportes?

 

Previo a atender una consulta que tiene particularidades que la hacen tener un contenido concreto, es necesario señalar que cuando la Superintendencia se pronuncia sobre temas societarios, la consulta tiene como fin ilustrar pero no asesorar ni adoptar una decisión que le corresponderá en el ámbito de su competencia. Bien lo ha señalado el Honorable Consejo de Estado, Sección Primera. Auto del 6 de mayo de 1994, M.P. Yesid Rojas Serrano, cuando en torno a la facultad de absolver consultas, expresó lo siguiente: "tiene por objeto obtener un parecer, un dictamen o una opinión sobre determinada temática por parte de las autoridades competentes. Se trata sin lugar a dudas de una labor eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públicas, la cual busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su órbita de competencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento para sus destinatarios"1. Sobre el particular ha expresado el Consejo de Estado: "El artículo

 

25 del Código Contencioso Administrativo, dentro del derecho de petición incluye el de formulación de consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo y en relación con las respuestas establece que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución"

 

La consulta envuelve hechos precisos que deben ser examinados a la luz de las competencias, razón por la cual se solicita que la documentación sea enviada a esta entidad para que una vez examinada se establezca la adecuación del trámite adelantado por la entidad con la regulación que le es propia.

Ahora bien, en forma general y abstracta podemos señalar que es posible la capitalización de acreencias con lo cual se traslada del pasivo al capital unas cuentas que en últimas redundará en una mejora patrimonial de la compañía porque se modifica su estructura de endeudamiento, pasando de tener un pasivo a sumar al capital.

 

Una vez realizada esta operación, se han surtido efectos para los terceros y para la sociedad misma que no es posible deshacer sino por las vías previstas para tal efecto.

 

Si se pretende disminuir el capital, y con ello crear un pasivo, estamos en presencia de una desmejora patrimonial por cuanto la ecuación activo pasivo se ha modificado y consecuente con ello el patrimonio ha sufrido una desmejora.

 

Toda disminución de capital que impacte el activo de la sociedad o cree un pasivo (el cual a la larga deberá satisfacerse) constituye una disminución con efectivo reembolso de aporte. Es más, siempre que se tome la decisión de disminuir el capital con efectivo reembolso de aportes, la trazabilidad de la información financiera exige que primero se cree el pasivo, la cuenta por pagar al socio y luego se atienda el pasivo con el activo cuando se satisface de manera inmediata.

 

Estando claro que crear un pasivo como consecuencia de la decisión de disminuir el capital, constituye un reembolso de aportes, es preciso señalar que el régimen e autorización general la excluye de acudir a esta entidad, cuando se trate de sociedad meramente inspeccionada, salvo que se encuentre en estas situaciones:

 

1. Cuando no obstante el cumplimiento de cualquiera de los presupuestos contemplados en el artículo 145 del Código de Comercio, la situación financiera del respectivo ente registre una o más obligaciones vencidas,

 

 

cuyo incumplimiento sea superior a 90 días y, que en conjunto representen el 10% o más del pasivo externo.

 

2. Cuando el valor total de los aportes a reembolsar, representen el 50% o más del total de los activos.

 

3. Cuando se trate de personas jurídicas respecto de las cuales exista una situación de control, bien como controlante o como subordinada, en relación con otra u otras personas jurídicas sometidas al control o vigilancia de la Superintendencia de Sociedades o, de otra Superintendencia.

 

4. Cuando se trate de sociedades con obligaciones a cargo, originadas en emisión de bonos.

 

5. Cuando se trate de sociedades, sucursales de sociedades extranjeras o empresas unipersonales con pasivo pensional a cargo.

 

6. Cuando se trate de sociedades, sucursales de sociedades extranjeras o empresas unipersonales que se encuentren en ejecución de un acuerdo concordatario, de reestructuración o de reorganización. (Resolución 220-004850 de 2012

 

En este orden del días si una sucursal de sociedad extranjera, que no se encuentre en causal de vigilancia o control, en todo caso deberá solicitar autorización previa si el reembolso es o excede del 50% del monto de los activos.

 

En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.