Oficio 220-105752
8 de Noviembre de 2010
Superintendencia de Sociedades
Algunos aspectos relacionados con el contrato de mandato
Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2010- 01-229941 y 2010-01-230644, mediante los cuales, previa las consideraciones allí expuestas, formula sendas consultas sobre algunos aspectos relacionados con el contrato de mandato, en los siguientes términos:
a. Radicación No. 2010- 01- 229941
A través de esta radicación el señor LENIS ECHEVERRY formula los siguientes interrogantes:
1. Puede un Representante Legal y su Suplente otorgar poder general, para que un apoderado general lo represente con el efecto exclusivo de atender la prueba de Interrogatorio de Parte que busca la confesión de la Sociedad?
2. Y de acuerdo a lo anterior puede ese representante Legal y su suplente otorgar poder si los estatutos sociales determinan que es la Junta Directiva quien lo debe autorizar y no lo hace?
3. Y siguiendo ese orden lógico puede entenderse a la luz del articulo 441 del Código de Comercio que el Poder fue autorizado por la Junta Directiva, así este no conste en el acta que se eleva a escritura pública y se protocoliza e inscribe en la Cámara de Comercio?
4. Que consecuencia jurídica tendría ese poder o esa representación que no cumple con los preceptos del articulo 441 del Código de Comercio?
b. Radicación No. 2010- 01- 230644
El libelista a través de escrito radicado con el número antes citado, consulta además de los interrogantes planteados en los puntos 1, 2, 3, y 4 precedentes, los siguientes:
5. Podría el apoderado general a quien le otorgaron ese poder, confesar a nombre de la sociedad?
6. Podría decirse que el Representante Legal y su suplente están excediendo las facultades porque no solicitó la autorización de la Junta Directiva de acuerdo con los Estatutos de la Sociedad?
7. Podría ese apoderado general a quien le ha sido otorgado el Poder por el Representante Legal y por su suplente, tener más atribuciones (realizar actos y contratos) que el Representante Legal principal y su suplente de acuerdo con las limitaciones que pare estos tengan los Estatutos?
8. En ese orden de ideas cual es el papel de un representante legal suplente?
9. El Representante Legal Suplente porque tendría que otorgar poder, a un Apoderado General si el Suplente solo actúa cuando el Principal por faltas absolutas o temporales no puede actuar?
10. Se entendería que el apoderado general queda facultado por el Representante Legal principal para actuar en los temas en que este no puede actuar por limitaciones que los mismos estatutos le limitan y que son atribuciones exclusivas de la Junta Directiva?
11. El Representante Legal Principal puede atribuirse competencias que son exclusivas de la Junta Directiva en los estatutos de una sociedad, como nombrar los apoderados generales, los judiciales y cualesquier otro para actuar en un proceso, y para llegar a confesar hechos en nombre de la sociedad?
12. Y si los estatutos le imponen al Representante Legal Principal la limitación de nombrar apoderados y establece que deberá solicitar las autorizaciones de la Junta Directiva; este puede otorgar poder general, inclusive para confesar?
13. Podría manifestarse que aquello que vaya contra los estatutos sociales, es contra derecho y de acuerdo con el artículo 118 del Código de Comercio no admite prueba en contrario?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:
a) En ejercicio del derecho de postulación consagrado en el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos que la ley permita su intervención directa.
Sin embargo, es de advertir que los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. (artículo 65 ibídem).
b) Al tenor de lo previsto en el artículo 44 ejusdem, “Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.
Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales.
Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.
Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios judiciales distintos de aquellos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente…”. El llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que las personas jurídicas, entre las cuales se encuentran las sociedades comerciales, podrán comparecer directamente dentro de un proceso judicial, por conducto de su representante o representantes legales, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Constitución, la ley o los estatutos sobre el particular.
En efecto, la persona jurídica como sujeto de derechos y obligaciones patrimoniales requiere de un representante que lleve a cabo su proyección en la vida de los negocios. En tal virtud, el artículo 633 del Código Civil, al reconocer a la persona jurídica capacidad patrimonial le reconoce, simultáneamente, y como medio necesario para desarrollar esa capacidad, la facultad de ser representada judicial y extrajudicialmente a través de una persona física o natural con aptitud jurídica para obrar autónomamente a efectos de que ejerza los derechos y contraiga las obligaciones tendientes a la ejecución de la empresa social.
Luego, el representante legal en materia societaria obedece a aquél órgano capaz de dirigir, actuar y comprometer a la sociedad, es decir, que los actos que gestiona él mismo producen plenos efectos de una manera directa en el patrimonio o en la esfera jurídica del ente moral. En otros términos, dicho funcionario tiene el encargo de celebrar o ejecutar todos los actos comprendidos dentro de la capacidad de la sociedad como una persona jurídica.
En este orden de ideas, se tiene que la representación legal en una sociedad comercial se encuentra regulada en los artículos 110-12, 174, 179, 196 y 440 del Código de Comercio; de ahí que, conforme a lo consagrado en el artículo 110 numeral 12 en concordancia con el artículo 196 del Estatuto Mercantil, en los estatutos sociales deberán señalarse las limitaciones y estipulaciones a las cuales se sujetará dicha representación.
Ahora bien, cuando la sociedad tiene más de un representante legal, conviene estipular en los estatutos si han de obrar conjunta o separadamente. Si se pacta lo primero, todos tendrán que ponerse de acuerdo para obrar, pues si no hay unanimidad, el acto cumplido individualmente por uno de ellos puede quedar afectado de invalidez. Aunque el sistema más expedito es la gerencia unipersonal con uno o más suplentes, es frecuente la gerencia plural en las sociedades con dos o tres socios y también en aquellas de singular magnitud que, por el cúmulo de negocios simultáneos se requiere distribuir el trabajo que implica la función representativa.
En cuanto a las facultades de los representantes legales, basta con tener en cuenta lo que al respecto señala el artículo 196 del ordenamiento en comento, norma de la cual se colige que la regla general en materia de atribuciones, es que los administradores, y el representante legal conforme lo señala el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, se encuentra facultado para celebrar cualquier acto o contrato, en los términos antes mencionados, mientras que la excepción consiste en que estatutariamente se impongan ciertas limitaciones o restricciones en el ejercicio de las funciones legal o estatutariamente establecidas, que bien puede ser en razón al monto o naturaleza del asunto, aunque como lo prescribe el citado artículo, ellas deben estar consignadas expresamente en el contrato social y registradas, so pena de ser inoponibles a terceros.
Ahora bien, aunque la ley no establece parámetros para la designación del representante de una persona jurídica, es lógico suponer que de él se predican /o técnicas que son necesarias para el manejo de la empresa y obtener los mejores resultados posibles en la gestión y la administración de los bienes y recursos de la sociedad, condiciones que probablemente deben ser consideradas por quienes están legalmente facultados para su designación.
Bajo el supuesto de que estatutariamente no existe limitación por el monto o naturaleza de la contratación, cómo en el representante legal, debidamente designado, radica la representación de la sociedad, a él corresponderá otorgar los poderes que considere necesarios y convenientes para la buena marcha o defensa de los intereses de la empresa, pero en tratándose de un poder general, la representación legal no puede transferirse en forma absoluta, pues esa es una decisión privativa e indelegable del órgano social a quien se le ha conferido tal función.
c) De otra parte, como es sabido, el representante legal de una compañía a través del mecanismo del mandato, puede facultar a otra persona para que la represente, es decir, una persona con poder general no solo para desarrollar ciertas actividades que le han sido asignadas mediante la representación voluntaria, sino también para representar a la sociedad judicial o extrajudicialmente, para lo cual deberá tener en cuenta lo señalado en la Constitución, en la ley o en los estatutos al respecto. De tal suerte que si en éstos últimos se prevé dentro de las funciones de la Junta directiva autorizar al representante legal para designar apoderados en las controversias judiciales o extrajudiciales, dicho funcionario, previamente a la designación de mandatarios judiciales o apoderados generales, deberá obtener la autorización del aludido órgano de dirección para tal efecto, so pena de que dicho acto esté afectado por los vicios propios de un negocio jurídico por falta de competencia.
Es de advertir, que en caso de que los estatutos sociales de una compañía comercial se establezca una restricción o prohibición al representante legal para designar apoderados sin la previa autorización del aludido órgano, este no podrá negarse a impartir la misma, lo cual debe constar en el acta respectiva, so pena de hacerse acreedor a las sanciones legales pertinentes.
d) De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 441 del Código de Comercio, en el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, en su caso, una vez aprobada y firmada por el presidente y el secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal.
Del estudio de la norma antes descrita, se colige que la designación de los representantes legales de una compañía prevista en la ley o en el contrato social no se considera una reforma, sino como desarrollo o ejecución del contrato, y no estará sujeta sino a simple registro en la cámara de comercio, mediante copia del acta en que conste la respectiva designación.
De otra parte, se observa que si bien el legislador no previo la inscripción de los poderes generales en el registro mercantil, es decir, que por regla general los poderes generales no necesitan inscripción, no es menos cierto que cuando los representantes legales deleguen a través del poder general parcialmente las funciones de representativas, es necesario cumplir con dicha formalidad, para dar publicidad a actos que interesan a terceros, para cuyo efecto, deberá aportarse copia de la escritura contentiva del poder general, acompañada del acta en la cual conste expresamente la autorización de la Junta Directiva al representante legal para conferir dicho poder, sin el cumplimiento de tales requisitos no es posible realizar la aludida inscripción.
e) Una de las reglas previstas en el artículo 29 ibídem, es el que la inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello, pero los actos o documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción.
f) De otro lado, se anota que el artículo 197 del Código de procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989. Artículo 1. Num. 94. prevé que la confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101 del mismo código.
Así las cosas, el apoderado general solamente podrá confesar a nombre de su poderdante, cuando expresamente se le haya conferido dicha facultad, máxime si se tiene en cuenta que unos de los requisitos de la confesión consagrados en el artículo 195 ejusdem, es el que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.
No obstante lo anterior, es de advertir que al tenor de lo señalado en el artículo 198 del referido código de procedimiento, la confesión del representante legal, gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, vale mientras esté en el ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante.
g.- Ahora bien, si el representante legal de la compañía no solicita la autorización de la junta directiva previstas en el contrato social para otorgar un poder general a un abogado para que represente a la sociedad judicial y extrajudicialmente, tal acto no sería oponible a terceros, amen de que estaría extralimitándose en sus funciones, y por ende, deberá responder solidaria e ilimitada de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros (artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995).
h) En virtud de un poder general, los representantes legales pueden, como anteriormente se dijo, delegar a los apoderados generales parcialmente sus funciones representativas, es decir, puede delegar en tales mandatarios la celebración de ciertos actos o contratos, teniendo en cuenta las restricciones o limitaciones previstas en los estatutos sociales, los cuales, como es sabido, son de obligatorio cumplimiento para la sociedad, asociados y directivos.
i) De otra parte, se precisa que la sociedad una vez constituida forma una persona distinta de los socios individualmente considerados, y como tal puede ser sujeto de derechos y obligaciones; sin embargo, por tratarse de una persona jurídica no pasa de ser una ficción que carece de identidad material, y por lo tanto, requiere de la vinculación de personas naturales y capaces que la representen y que puedan interactuar en su nombre en el mundo de los negocios.
Es por ello que en toda compañía opera como órgano social el de la representación legal, encargado principalmente de la función vinculante de aquella en el mundo externo, órgano que puede radicar en un gerente, cuyo caso en los estatutos deberá indicarse las atribuciones y facultades del mismo, conforme al régimen de cada tipo de sociedad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 numeral 6 y 196 del Código de Comercio, y a falta de las mismas, se entenderá que las personas que representan podrán celebrar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente
con la existencia y funcionamiento de la sociedad.
En consecuencia, los alcances de la representación legal, y por consiguiente, la capacidad de las personas que la ejerzan, se determina con base en los parámetros fijados en los estatutos sociales.
En esta condiciones, y dada la importancia de la representación legal por lo que normalmente se acostumbra a buscar fórmulas que eviten que la compañía, en un momento dado, pueda quedar acéfala en lo que su representación se refiere, entre las que se encuentra la de atribuirla a más de una persona de forma tal que estas puedan actuar conjunta o separadamente o la de crear una suplencia que se haga efectiva cuando por algún motivo el titular no pueda actuar, sin que en ningún caso sea factible que actúen de manera conjunta o concomitantemente el titular y el suplente, puesto que para que éste pueda desempeñar el cargo es necesario la ausencia de aquél.
Luego, a menos que estatutariamente o por un pronunciamiento de la junta de socios emitido con base en las disposiciones contractuales, se haya otorgado al suplente como tal facultades especiales para representar a la sociedad, el mismo deberá abstenerse de celebrar cualquier acto en el que se pretenda involucrar a la compañía, ni constituir apoderados generales para que la representen, toda vez que carece de capacidad para ello.
Así las cosas, es dable concluir que el suplente del representante legal tiene una obligación de permanecer disponible, pero la capacidad para contratar en nombre de la sociedad o para otorgar poderes para que la representen, solo nace para él en el momento en que el titular no pueda ejercer el cargo, y por ende, si no se da dicho presupuesto, el suplente actuaría sin poder para ello, lo que lo situaría como deudor de la prestación o de su valor, cuando no sea posible su cumplimiento ante terceros de buena fe con los haya pretendido negociar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 841 del Estatuto Mercantil, salvo que el titular ratifique las actuaciones del suplente.
j) Las atribuciones conferidas al apoderado general deben estar expresamente consagradas en el poder respectivo, sin que sea dable deducir o presumir que éste por el solo hecho de que se le haya otorgado tal poder queda facultado por el representante legal para actuar en los asuntos en que éste no pueda actuar por limitaciones de los mismos estatutos o porque son atribuciones exclusivas de la junta directiva.
En resumen, se tiene lo siguiente: i) que el representante legal de una compañía puede otorgar poder general a un abogado para que lo represente en una diligencia de interrogatorio de parte o para que en nombre y representación de la sociedad ejecute actos atinentes a sus obligaciones, derechos y responsabilidades; ii) igual circunstancia se predica del suplente cuando éste actúe como principal, en las faltas absolutas, temporales o accidentales del titular; iii) que las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, sin perjuicio de que puedan constituir apoderados generales para tal efecto, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos; iv) que las facultades otorgadas a los mencionados apoderados deben estar consagradas expresamente en el respectivo poder; v) que si bien el legislador no previó que el poder general debe inscribirse en el registro mercantil, no es menos
cierto que cuando a través de este se deleguen algunas facultades del represente legal, debe inscribirse en dicho registro, con el fin de que los actos respectivos sean oponibles a terceros; vi) que la confesión del mandatario judicial será valida siempre y cuando éste haya recibido autorización de su poderdante para
realizarla; vii) que el representante legal suplente sólo puede actuar en las ausencias temporales, accidentales o absolutas del titular; viii) que el apoderado general solo puede actuar en aquellos asuntos respecto de los cuales no exista limitación alguna, salvo que se haya obtenido previamente la autorización del órgano de administración competente para tal efecto; y ix) que a los representantes legales de una compañía no pueden atribuirse competencias que son exclusivas de la junta directiva, so pena de hacerse acreedor a las sanciones legales pertinentes, amén de que éste responda solidaria e limitadamente por losperjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios y a terceros.
