Oficio 220-105511
6 de Noviembre de 2010
Superintendencia de Sociedades
S. A. S. puede registrarse como Sociedad Comercializadora Internacional
Aviso recibo del escrito en referencia, mediante el cual formula las consultas más adelante señaladas, argumentando la respuesta en cada una de ellas, con el fin de colaborar en la resolución de las mismas.
Las consultas a las que se hace referencia son:
“1. ¿Puede una sociedad de comercialización internacional funcionar como sociedad por acciones simplificada?
2. ¿Si una sociedad de comercialización internacional que se encuentra en liquidación voluntaria, decide bajo el amparo de los artículos 250 y 251 del Código de Comercio y del Oficio 220- 084968 del 19 de junio de 2009 de la Superintendencia de Sociedades reconstituirse, el registro como comercializadora internacional que detenta ante la DIAN, pasa por virtud de la reconstitución a la nueva sociedad que se crea con ocasión de dicha reforma?
3. Si una sociedad de comercialización internacional que se encuentra en liquidación voluntaria, participa como absorbida en una fusión, el registro como comercializadora internacional que detenta ante la DIAN, pasa por virtud de la fusión a la sociedad absorbente?”.
A continuación se expone la argumentación de la peticionaria, luego se expondrá la opinión de la Entidad, concepto que de acuerdo con el Art. 25 C. C. A. no compromete la responsabilidad de la Entidad ni tiene carácter obligatorio.
1. Efectuada la anterior precisión, con relación a la posibilidad para que una sociedad de comercialización internacional pueda funcionar como sociedad por acciones simplificada tenemos:
Para la consultante “…..debe tenerse en cuenta que el artículo 1º del Decreto 093 de 2003, determina que para ser comercializadora internacional debe adoptarse alguna de las formas jurídicas previstas en el Código de Comercio, formas entre las que naturalmente no se encuentra la sociedad por acciones simplificada, como quiera que este tipo societario solo nació en Colombia a partir de la Ley 1258 del 5 de diciembre de2008. Sin embargo, en mi opinión debe entenderse que cuando el artículo 1º del Decreto 093 de 2003, remitió al Código de Comercio, lo hizo bajo la premisa de que en ese momento el citado ordenamiento regulaba todos los tipos societarios existentes en el país. Si hubiere existido en dicho momento la sociedad por acciones simplificada, naturalmente que también hubiera remitido a la normatividad que la regulaba, pues no hay sustento alguno para negar que una sociedad de comercialización internacional pueda adoptar la naturaleza de una SAS, y sí por el contrario existen razones de rango constitucional que justifican acogerse al régimen jurídico de esta última, como los son la iniciativa privada, la libre actividad económica y la libertad de empresa contempladas en el artículo 333 de la Constitución Política.
Ahora bien, contrario a la conclusión de la peticionaria y salvo mejor opinión de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, autoridad doctrinaria en asuntos relacionados con las sociedades de comercialización internacional (Artículos 1º y 2º del Decreto 4271 de 2005), para este Despacho del análisis del régimen de las Sociedades de Comercialización Internacional frente al Ordenamiento Mercantil, se infiere que nada obsta para que una sociedad anónima simplificada -S. A. S.-, adopte la forma de las denominadas comercializadoras, en razón a que la Ley 1258 de 2008 que las crea, adiciona el Libro Segundo del Código de Comercio, como se verá más adelante.
Para ilustrar el tema, el artículo 1º del Decreto 1740 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 93 de 2003, expresa: “Las Sociedades de Comercialización Internacional son aquellas sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior….
(….)
Para la inscripción de las Sociedades de Comercialización Internacional en el correspondiente registro del Ministerio de Comercio Exterior, dicha entidad deberá verificar que cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se trate de una persona jurídica constituida en alguna de las formas establecidas en el Código de Comercio (….)”. (Destacados fuera de texto).
Por su parte, en la exposición de motivos al proyecto de ley sobre las sociedades de acciones simplificada, en algunos de sus apartes se lee:
“Las disposiciones que se trascriben procuran continuar el ejercicio de actualización normativa que se cumplió hace más de una década mediante la Ley 222 de 1995. Si bien el gran avance de esta Ley consistió en la admisión de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, debido a la flexibilidad de la normativa mediante la cual ella se introdujo, debe reconocerse que hoy se justifica un paso adicional que reconozca las nuevas realidades empresariales. Es por ello por lo que la regulación que se propone recoge las tendencias más avanzadas en materia de Derecho Societario, que al introducirlas en el ámbito jurídico colombiano mediante un proceso de adaptación, facilita la actualización para nuevas realidades sociales de las reglas contenidas en el Código de Comercio, como aquellas otras previstas en la Ley 222 de 1995”.
En otro de sus partes, frente al Fundamento constitucional se expresa: “Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-865 de 2004, (M. P. Rodrigo Escobar Gil), señaló que le asiste plena competencia al legislador para regular los distintos tipos societarios, así como para disponer acerca del régimen jurídico de cada uno de ellos. Desde esta perspectiva, el citado Tribunal reconoció que las sociedades, y especialmente, aquellas que reconocen la teoría de la limitación de riesgo, como lo es la sociedad por acciones simplificada prevista en el presente proyecto de ley,constituyen pilares estructurales para el desarrollo económico del país acorde con el modelo de economía social de mercado reconocido por el Constituyente de 1991, en la denominada Constitución Económica. En sus propias palabras, el citado Tribunal Constitucional señaló:
“Las sociedades anónimas constituyen una modalidad de forma asociativa creada con la finalidad de realizar las empresas que implican grandes capitales y suponen enormes riesgos, necesarias para impulsar el crecimiento y el desarrollo económico como pilares esenciales de la Constitución Económica. (…) En este contexto, las sociedades anónimas son una modalidad de personas jurídicas creadas por el legislador, que no contravienen ningún valor, principio o derecho constitucional. Por el contrario, corresponden a una manifestación del ejercicio del derecho de asociación, y cuya limitación de riesgo o división patrimonial entre socios y sociedad, permite el desarrollo de la inversión, el crecimiento y el progreso general como principios básicos de la Constitución Económica y reglas axiomáticas de la economía social de mercado. Es claro que la ausencia de limitación de riesgos (…) afectaría gravemente la obtención de los beneficios de la economía mundial de producción. Así mismo, obstruir el desarrollo de la empresa mercantil mediante la desaparición de la teoría del riesgo limitado, se convertiría en una medida regresiva para el incremento de las tasas de empleo y para el aumento por vía impositiva de los recursos fiscales del Estado, los cuales se consideran herramienta indispensable para atender los gastos de inversión social que demanda la Constitución”.
En ese orden de ideas, sí las sociedades por acciones simplificadas constituyen una nueva figura societaria “…. en el campo del Derecho Societario que faciliten el desarrollo de pequeñas y medianas empresas, entre ellas, aquellas que se denominan empresas de familia, como motor para impulsar el crecimiento económico y el bienestar social”, no cabe duda que las mismas podrían solicitar su inscripción como Sociedad de Comercialización Internacional, pues de acuerdo con la norma que crea las S. A. S. -Ley 1258 de 2008-, se trata de una persona jurídica distinta de los accionistas, una vez se inscrita en el registro mercantil (Art. 2); el objeto social por su parte podría consistir en la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, pues conforme al numeral 5º del Art. 5º, el constituyente decide, de acuerdo con su conveniencia o necesidad, las actividades que pretende desarrollar, además de que “La existencia de la sociedad por acciones simplificada y las cláusulas estatutarias se probarán con certificado de cámara de comercio….” (Art. 8). Como puede observarse, las sociedades por acciones simplificadas se constituyen en “una de las formas establecidas en el Código de Comercio”, pues se trata de una nueva modalidad societaria que adicionó el Libro II del Código de Comercio DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES, sumado a que la regulación que le es propia permite que se ajuste a los requerimientos que exige el régimen de las Comercializadoras Internacionales.
2. y 3. Para esta Entidad, estos puntos comprenden varios temas, a saber:
-Si una sociedad de comercialización internacional, en liquidación voluntaria, puede reconstituirse de acuerdo con los artículos 250 y 251 del Código de Comercio y el Oficio 220- 084968 del 19 de junio de 2009 de esta Superintendencia.
–Sí como consecuencia de la reconstitución, el registro como comercializadora pasa a la nueva sociedad que se crea.
- Otra, sí la sociedad en comento, en un proceso fusión participa como absorbida, el registro como comercializadora en virtud de la fusión pasa a la sociedad absorbente.
Para sustentar las respuestas la consultante expresa: “…. es preciso tener en cuenta que el registro como comercializadora internacional, no es otra cosa que una auto ilación o permiso que otorga la DIAN (Dec 4271 de 2005) para que la sociedad pueda realizar como objeto social principal la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas comercializadoras (artículo 1º Dec 093 de 2003), y de esta manera poder disfrutar de los beneficios tributarios que brinda la ley para las sociedades inscritas en el registro
de comercializadoras internacionales.
Así mismo, se debe tener en cuenta que la Superintendencia de Sociedades, en materia de fusión, reconoció que las licencias o permisos que estaban en cabeza de la sociedad absorbida pasan a la sociedad absorbente por virtud de la consolidación patrimonial que opera en la fusión (Oficios 220- 081533 del 31 de julio de 2008 y 220- 083291 del 15 de agosto de 2008). Y el Consejo de Estado por su parte, admitió que el registro nacional de exportadores que estaba en cabeza de una sociedad de comercialización internacional que participó como absorbida en una fusión, quedará radicado en cabeza de la sociedad absorbente, precisamente por el efecto de consolidación patrimonial que se produce en la referida reforma (Sentencia del 26 de julio de 2007. Expediente 15447. M. P. Marta Inés Ortiz Barbosa).
Lo anterior permite concluir que el registro como comercializadora internacional que detentaba la sociedad de comercialización internacional en liquidación, pasa por virtud de la reconstitución o de la fusión a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente según el caso, porque estar inscrito en dicho registro equivale a un permiso o autorización estatal, y porque tanto en la reconstitución como en la fusión los derechos de la sociedad que se reconstituye o de la sociedad que participa como absorbida, pasan a formar parte del
patrimonio de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente (artículos 178 y 251 C. Co).
Para esta Entidad la argumentación y conclusión acerca de los efectos de operaciones como la fusión, relativa a las licencias o permisos que estaban en cabeza de la sociedad absorbida y que en virtud de la misma pasan a la sociedad absorbente, no amerita comentario alguno, máxime el pronunciamiento del
Consejo de Estado en tal sentido.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que figuras como la reconstitución y fusión han sido examinadas ampliamente, la remito al texto del Oficio 220- 084968 de 19 de junio de 2009, que desarrolla el tema de la reconstitución y la fusión impropia; y el 220- 45217 de 2 de septiembre de 2002, a través de la cual esta
Superintendecia estimó procedente utilizar el procedimiento de la fusión y/o de la escisión como mecanismo alternativo e inmediato para concluir, de manera ágil y expedita, la existencia de una sociedad en estado de liquidación.
Ahora bien, aunque no se expresa en la consulta, vale la pena tener en cuenta la posición de la Entidad en cuanto a la transformación de una sociedad en S. A. S. que se encuentra en causal de disolución por pérdidas, aspecto sobre el cual concluyó que sólo es procedente antes de la disolución de la misma y siempre que así lo decida la asamblea o junta de socios, por unanimidad de los asociados o accionistas.
En esa oportunidad el Despacho expreso:
“I. NORMATIVIDAD RELACIONADA CON EL TEMA OBJETO DE CONSULTA
Dispone el artículo 167 del Código de Comercio: “Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este código, mediante una reforma del contrato social.
La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.” Por su parte señala el artículo 170 del citado Código: “En la escritura pública de transformación deberá insertarse un balance general, que servirá de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios
y autorizado por un contador público.”
Igualmente consagra el artículo 171 ibídem.: “Para que sea válida la transformación será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en este código para la nueva forma de sociedad.” Así mismo establece el artículo 457 del Estatuto Mercantil: “La sociedad anónima se disolverá:
(…)
2. Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, y (…) ”.
Por su lado prevé el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008: “Transformación. Cualquier sociedad podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil.
(….)”
II. CONSIDERACIONES DE ORDEN LEGAL
De la interpretación armónica de la anterior normatividad, aplicada al caso de una transformación de una sociedad anónima en causal de disolución por pérdidas a una sociedad por acciones simplificada, se puede colegir lo siguiente:
1. No existe impedimento legal para que una sociedad anónima en causal de disolución por pérdidas, mas no disuelta, se transforme en sociedad por acciones simplificada, pues el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008 no prohíbe la transformación por el hecho de que la sociedad que pretende transformarse se encuentre en la mencionada circunstancia.
2. Aplicado el artículo 171 del Código de Comercio a la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, dicho artículo debe ser entendido en el sentido de que para que la referida operación sea válida, es necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en la Ley 1258 de 2008 para la nueva forma de sociedad.
Ello significa que una vez inscrito en el registro mercantil el documento de transformación, la sociedad se sujeta a un nuevo régimen jurídico, para los fines de la consulta, a la Ley 1258 citada.
3. De conformidad con el inciso segundo del artículo 167 del Estatuto Mercantil, la transformación no produce solución de continuidad en el patrimonio de la sociedad, de tal suerte que esta una vez transformada conserva su situación patrimonial, para el caso en estudio, un patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, lo cual trae como consecuencia que la persona jurídica inicie como sociedad por acciones simplificada encontrándose en causal de disolución, por virtud de lo reglado en el numeral 7º del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008.
4. Como quiera que tal como quedó expuesto en el numeral 2. de las presentes consideraciones, perfeccionada la transformación mediante su inscripción en el registro mercantil, la compañía se somete al régimen jurídico previsto en la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada cuenta con un término de dieciocho (18) meses para enervar la causal de disolución por pérdidas, término que en opinión de este Despacho solo podrá contarse a partir de la fecha de inscripción en la Cámara de Comercio de la comentada reforma, pues se reitera, es a partir de este momento que empieza a regir la normatividad consagrada en la citada ley.
5. En punto de las formalidades y requisitos necesarios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es de anotar que con excepción de las particularidades indicadas para tal fin en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, relativas al documento de transformación y al quórum decisorio, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995.
Así, para la transformación se habrán de observar los requisitos de publicidad y convocatoria previstos en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a reunión del máximo órgano social con quince días hábiles de antelación, indicando en el escrito de convocatoria que el tema a tratar es el de la transformación, sin necesidad de hacer referencia al derecho de retiro por el motivo contemplado mas adelante. Durante dicho plazo se mantendrán a disposición de los asociados las bases de la transformación en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal.
Para efectos de la comentada reforma, además del documento privado de transformación a que alude el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, y que dicho sea de paso debe contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 (Oficio 115- 021649 del 19 de febrero de 2008).
Ahora bien, la decisión de transformación conforme lo señala el artículo 31 de la tantas veces citada Ley 1258, debe adoptarse por unanimidad de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Esta circunstancia imposibilita la aplicación de las normas sobre derecho de retiro consagradas en la Ley 222 de 1995, si consideramos que uno de los presupuestos para ejercer el comentado derecho es que el mismo lo adelanten los socios ausentes o disidentes, según lo reglado en el artículo 12 de la citada ley. En efecto, si el requisito en cuanto al quórum decisorio para adoptar la transformación de sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es que dicha reforma sea aprobada por unanimidad de los accionistas que conforman el cien por ciento del capital suscrito, no hay lugar de manera alguna a que existan socios ausentes o disidentes, lo cual excluye la operancia del llamado derecho de retiro, y de allí que tal como arriba se manifestó, en la convocatoria a la asamblea de accionistas no se tenga que incluir el punto relativo al referido derecho.
Finalmente, aprobada la transformación en las condiciones enunciadas, el documento privado contentivo de la determinación del máximo órgano social ha de inscribirse en el registro mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos de comercio.
III. RESPUESTA A LOS INTERROGANTES FORMULADOS
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se pasa a dar respuesta a cada una de las preguntas formuladas.
“¿Conforme lo establece la legislación societaria vigente es posible que una sociedad anónima que se encuentra en causal de disolución por pérdidas de que trata el numeral 2 del artículo 457 del Código de Comercio pueda transformarse a una sociedad por acciones simplificada regulada por la Ley 1258 de 2008?”
Como quiera que la sociedad anónima se encuentra en causal de disolución por pérdidas pero no disuelta, no existe prohibición alguna para que la misma se transforme en sociedad por acciones simplificada, de acuerdo al artículo 31 de la Ley 1258 de 2008.
“Siguiendo con la pregunta anterior, ¿Cuál sería el procedimiento para transformar una sociedad anónima en una sociedad por acciones simplificada? .”
A este respecto se habrá de tener en cuenta lo indicado en el punto 5 de las consideraciones de orden legal del presente oficio.
(….)”
En resumen de lo expuesto, cualquiera que sea el tipo de sociedad puede transformarse a una S. A. S, siempre que no se encuentre disuelta, aunque puede estar incursa en causal, y la decisión sea adoptada por unanimidad de los 9/9 accionistas o socios que integren el capital social, reunidos en asamblea general o la junta de socios.
Para mayor información sobre el tema y otros asuntos societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co), o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.
