Oficio 220-101696
20 de Octubre de 2010
Superintendencia de Sociedades
Situación de un miembro de junta directiva para contratar con la compañía (Conflicto de intereses)

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01-224512, mediante el cual consulta si un miembro de junta directiva se encuentra inhabilitado para contratar con la compañía de cual es administrador.

En primer lugar, valga mencionar que según lo preceptúa el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, son administradores de una sociedad, entre otros, los miembros de su junta directiva.

Ahora, dentro de los deberes que acompañan a los administradores sociales, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 éstos deberán abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona “…en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas

En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del  administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”

Sobre el tema del conflicto de interés, la Superintendencia de Sociedades expidió la Circular Externa No. 20 del 4 de noviembre de 1997, en cuyo texto se advierte:

“Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquél o de un tercero.

“El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello.

“La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas debiendo informar al máximo órgano social su caso, informándole de cuanto le permita a ese órgano conocer el detalle del caso”.

“Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado – como sería el caso de la junta directiva – para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

“En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario deberá poner en conocimiento su situación a las personas

facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

“La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera.”

De igual manera, no puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, las actuaciones de los administradores deben cumplirse en interés de la sociedad, por lo cual, los administradores siempre deben tender a conseguir las mejores condiciones dentro de un negocio en el cual su administrada sea parte, resultando imposible que se satisfagan simultáneamente los intereses de dos sociedades contratantes cuando el administrador de una de estas tiene un interés común en ambas.

La única circunstancia eximente de tal conflicto lo es la autorización impartida previamente al administrador por parte del máximo órgano social de la compañía. En ese orden de ideas, los miembros de la junta directiva podrían encontrarse frente a un conflicto de intereses entre la sociedad que administran y el suyo propio derivado del derecho que les asista, como socios o como administradores de la compañía con la cual pretenden realizar el proyecto, por lo que, a juicio de este Despacho, tendrían que sujetar su comportamiento al procedimiento descrito…”.

Para concluir, se tiene que los administradores sociales deben abstenerse de contratar con su administrada si es que tal negocio significa que éste incurra en conflicto de intereses entre los suyos propios y los de su administrada, situación que puede ser solventada si el administrador obtiene autorización por parte del máximo órgano social para adelantar tal operación.

En los anteriores términos absuelvo su consulta, no sin antes manifestarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual no es procedente revisar o hacer alusión particular a documentos adjuntos a la consulta.