Oficio 220 – 101683
20 de Octubre de 2010
Superintendencia de Sociedades
Cesión de derechos fiduciarios y adjudicación del mayor valor del bien objeto del contrato de fiducía.
 

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2010-01- 225617, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la cesión de unos derechos fiduciarios y la adjudicación del mayor valor obtenido en la venta del inmueble objeto del contrato de fiducia, en los siguientes términos:

“1.Dado que COLPATRIA detenta en su cabeza unos derechos fiduciarios sobre un bien que actualmente beneficia a COMODERNA pero que en virtud de la cesión beneficia a acreedores determinados (POSCONCORDATARIOS AUTO DE CESIÓN), ¿COLPATRIA está autorizado para vender el Bien pagando a cada acreedor el valor ordenado en el AUTO No 405-010703 por medio del cual se pronuncia sobre la cesión de bienes?

2. Si el bien se vendiese por mayor valor al del avalúo esos ingresos son de la liquidación para pago a los acreedores que siguen en su orden o esos ingresos adicionales son de los acreedores post concordatarios a quienes se le cedieron los derechos fiduciarios?”

Sobre el particular, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz de las Leyes 222 de 1995 y 550 de 1999, las cuales a pesar de haber sido derogadas expresamente por la Ley 1116 de 2006, se aplican, entre otros, a las liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas en curso, las cuales se seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento en que entro a regir la nueva ley (articulo 117 ibídem), tendientes a resolver los interrogantes planteados en el sentido de precisar si la fiduciaria esta autorizada para vender el bien objeto del contrato de fiducia respectivo, pagando a cada acreedor el valor ordenado en el auto que aprueba la cesión de bienes y si el mayor valor del bien fideicomitido debe ser distribuido entre los acreedores post concordatarios:

1.- Como es sabido, a raíz de la celebración del contrato de fiducia, la sociedad fiduciaria queda obligada personalmente con el fideicomitente a reintegrarle los bienes fideicomitidos. En el caso de la fiducia en garantía, igualmente, la fiduciaria queda obligada condicionalmente con los beneficiarios de los certificados de garantía a realizar todas las gestiones para vender los bienes transferidos y posteriormente cancelar las obligaciones que garantizó.

 

En tal virtud los bienes fideicomitidos no ingresan al patrimonio propio de la fiduciaria, sino que con ellos se constituye un patrimonio autónomo afecto y separado para cumplir la finalidad que motivó la celebración del contrato de fiducia mercantil. De este patrimonio autónomo la fiduciaria es vocera o representante con todas las atribuciones necesarias para disponer de los bienes en orden al cumplimiento de las obligaciones que se radican en su cabeza en virtud del contrato de fiducia y de la ley.

No obstante lo anterior, cuando la sociedad fideicomitente entra en un proceso de liquidación obligatoria, el contrato de fiducia no podrá ejecutarse y los acreedores beneficiarios del mismo deben hacerse parte dentro del proceso para que sus créditos sean graduados y calificados respetando la prelación legal que le corresponde, para cuyo efecto, el inciso segundo del artículo 69 de la Ley 550 de 1999, señala que los acreedores beneficiarios de la garantía se asimilarán a acreedores con garantía real, prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos. Tales acreedores serán pagados, con prelación sobre las acreencias distintas de la primera clase, anteriores o posteriores a la constitución de la fiducia.

 

Así mismo, el mencionado artículo prevé que “El liquidador podrá solicitar a la Superintendencia de sociedades que ordene la cancelación de los certificados de garantía y que ordene a la fiducia la enajenación de los bienes que conforman el patrimonio autónomo, cuando el deudor haya transferido sus bienes a una fiducia mercantil con el fin de garantizar obligaciones propias, y existan acreencias insolutas de cualquier clase. Se exceptúa de la presente disposición la fiducia que se ajuste a lo previsto en el numeral séptimo del artículo 34 de la presente ley, y sin perjuicio de las prelaciones legales de primer grado”. (El llamado es nuestro).

De la norma en comento, se desprende que la ejecución de la garantía fiduciaria otorgada por el deudor concursado a favor de alguno o algunos de sus acreedores, se encuentra sujeta a la autorización del juez del concurso pero los bienes continúan afectos a la finalidad del contrato. De ahí que los efectos del auto de calificación y graduación de créditos proferido en el trámite liquidatorio en que se den esta circunstancias, los acreedores beneficiarios y/o garantizados con el contrato de fiducia mercantil, si bien no cuentan con un privilegio para el pago de su acreencia, mantienen en todo caso su garantía directamente referida a los bienes fideicomitidos, similar a lo que sucede con las garantías reales, pero sin poder ejecutarlas.

2.- El artículo 68 de la Ley 550 de 1999 que trata de la cesión de bienes y dación en pago dentro del proceso de liquidación obligatoria, preceptúa que “Si no fuere posible realizar la venta de bienes de que trata el artículo anterior en un término de tres (3) meses contados a partir de la primera subasta, el liquidador implorará el pago por cesión de bienes a que se refieren los artículos 1672 y siguientes del Código Civil. Como juez actuará para tal efecto la Superintendencia de Sociedades; y en el evento de que los acreedores no fueran obligados a aceptar la cesión, por encontrarse el deudor en los casos del artículo 1675 del Código Civil, el liquidador entregará a los acreedores, a título de dación en pago, los bienes de que se disponga de conformidad con las reglas de prelación de créditos y por el porcentaje del valor por el que no fueron subastados. Para dicha entrega podrá recurrir al procedimiento de pago por consignación, el cual se tramitará ante la justicia ordinaria.

Si dentro del mes siguiente a la propuesta del liquidador, un acreedor no recibe el bien respectivo o la cuota de dominio que le corresponde, se entenderá que renuncia a su acreencia, y en consecuencia, el liquidador procederá a entregarlo a los acreedores restantes respetando el orden de prelación.

Tanto la cesión de bienes como la dación en pago previstas en este artículo darán por terminados los correspondientes concursos liquidatarios, la Superintendencia proferirá la declaración correspondiente y dará cumplimiento a los previsto en el artículo 199 de la Ley 222 de 1995”. (Subraya el Despacho).

3.- Del estudio de la norma antes descrita, se desprende que el legislador estableció, dos mecanismos diferentes, excepcionales y supletorios de los modos ordinarios, para la extinción de las obligaciones a cargo de una sociedad admitida al trámite de una liquidación obligatoria. De una parte, la cesión de bienes, en los términos de lo previsto en el artículo 1672 del Código Civil y, de otra, la dación en pago, figura ésta última sin tipificación expresa en la legislación civil, pero que la contempla en varias disposiciones. Así mismo, señaló el término que tienen los acreedores para recibir los bienes respectivos.

 

De acuerdo a la definición legal, la cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de acciones inevitables, no se haya en estado de pagar sus deudas.

Conforme a este texto legal, solamente puede hacer cesión de bienes el deudor inculpable; no así aquel que dolosa o culposamente se ha colocado en posición que no le permita atender el cumplimiento de sus obligaciones.

Por su parte, la dación en pago es una modalidad de éste que consiste en que el deudor o un tercero, en principio, con el consentimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta de la debida. Y decimos en principio con el consentimiento del deudor, pues, tal y como se regula en la Ley 550 de 1999, éste no se requiere para que surta efectos extintivos.

 Como quiera que tanto la cesión de bienes como la dación en pago deben tramitarse ante juez, y la Superintendencia de Sociedades actúa en tal calidad cuando conoce de manera preferente y prevalente los procesos concursales, resulta de suyo obvio que es ésta ante quien debe implorarse ya sea la cesión de bienes o la dación en pago, de la forma como a continuación se dispone:

i) Agotado el procedimiento de pública subasta previsto en el artículo 67 ibídem, sin que se haya surtido la venta de los bienes, corresponde al liquidador solicitar al juez del concurso el pago a través de la CESIÓN DE BIENES, acompañado del proyecto de cesión que para el efecto haya elaborado. El escrito anterior se pondrá en traslado a los acreedores de la concursada por el término de diez (10) días, a efectos de que dentro de dicho término se pronuncien respecto de la ocurrencia de los hechos que puedan dar lugar al reconocimiento de una cualquiera de las excepciones de que trata el artículo 1675 del Código Civil.

 

ii) Vencido el término anterior sin que se hubiesen presentado excepciones al proyecto de cesión de bienes elaborado por el liquidador, y verificada su conformidad con la prelación legal al pago y la providencia de calificación y graduación de créditos, el juez del concurso proferirá auto en el cual dispondrá: 1) Aprobación de la propuesta de cesión de bienes; 2) Orden de adjudicación y entrega de los bienes correspondientes; y 3) Advertencia a los acreedores que si dentro del mes siguiente a la fecha de la citada providencia, cualquier acreedor no recibe la cuota de dominio que le corresponde, se entenderá que renuncia a su acreencia.

 

iii) En el evento en que no fuere posible la cesión de bienes por encontrarse el deudor dentro de alguna de las causales de excepción previstas en el artículo 1675 del Código Civil, deberá procederse al mecanismo de la DACIÓN EN PAGO, para lo cual se proferirá providencia que dispondrá: a) Reconocimiento de la improcedencia de la cesión por encontrarse probada una de las causales de excepción de que trata el artículo 1675 del Código Civil; y b) Se impartirá orden al liquidador en el sentido de que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia, deberá allegar a la Superintendencia de Sociedades el proyecto de dación en pago.

iv) Presentada la propuesta de dación en pago por el liquidador, la Superintendencia procederá a su estudio y análisis, y si se ajusta plenamente al auto de calificación y graduación de créditos y a la prelación legal, se expedirá providencia estableciendo: 1) Aprobación del proyecto de dación en pago; 2) Ordenará al liquidador que proceda a la celebración de las daciones en pago; y 3) Advertirá a los acreedores renuentes a recibir, que el liquidador procederá al trámite del proceso de pago por consignación ante la jurisdicción ordinaria.

 

Del procedimiento anterior, se concluye que los acreedores tienen un término perentorio, de un lado, de diez (10) días para presentar excepciones al proyecto de cesión de bienes, y no para renunciar a éste, y de otro, de un (1) mes para recibir los bienes o la cuota de dominio que le corresponda, a título de cesión de bienes, los derechos fiduciarios, en el entendido de que, surtido el traslado de la propuesta del liquidador a todos los acreedores, no se hayan presentado excepciones que configuren alguno de los supuestos previstos en el artículo 1675 del Código Civil, esto es, que el deudor se haya colocado dolosa o culposamente en posición que no le permita atender el cumplimiento de sus obligaciones. Luego, si pasado el último día del mes siguiente a la fecha de haberse aprobado la propuesta de cesión de bienes, no se ha recibido el bien, ya porque el acreedor se ausenta o es renuente a recibir, se entenderá que renuncia a su acreencia, cuyo valor será destinado al pago de los saldos insolutos de los acreedores de la misma categoría o de los que conforman la siguiente categoría con la prelación legal que les corresponda.

De otra parte, se observa que el producto de la enajenación de los bienes fideicomitidos, debe ser destinado por la fiduciaria al pago de los créditos post concordatarios a quienes se les cedieron los derechos fiduciarios, en el monto reconocido en el auto de calificación y graduación de créditos, en concordancia con el auto que aprueba la cesión de bienes.

4.- En el evento de que el bien fideicomitido sea enajenado por un monto superior al estipulado en el avaluó aprobado por esta Superintendencia, dicho mayor valor debe ser destinado por la fiduciaria al pago de los saldos insolutos de los acreedores post concordatarios, y poner a disposición del liquidador el remanente que quedare después de realizada dicha operación. Si por el contrario, a tales acreedores se les canceló el cien por ciento (100%) del valor de sus créditos, el mayor valor debe ser puesto a disposición del mencionado auxiliar de la justicia para que pague las demás categorías de créditos con la prelación que les corresponda.

En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá los efectos previstos en el artículo 25 del Código contencioso administrativo.