Oficio 220 - 101657
20 de Octubre de 2010
Superintendencia de Sociedades
Régimen Administrativo Sancionatorio Cambiario. 

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-223565, mediante la cual plantea la siguiente situación:

La sociedad A es residente en Colombia.

La Sociedad B, es un no residente.

La sociedad A tiene una inversión registrada en la sociedad B

La sociedad B giró a la sociedad A, a través de un intermediario del mercado cambiario la cantidad

X por concepto de utilidades.

La sociedad A monetizó la suma X y presentó al IMC una Declaración de Cambio por servicios,

Transferencia y Otros conceptos, Formulario Número 5

Desde la fecha de la monetización, han pasado más de 15 días hábiles.

 

Consulta lo siguiente:

Teniendo en cuenta que la operación descrita en el Numeral 1 del presente escrito, envuelve una operación de inversión Colombiana en el Exterior y de Giro de utilidades ¿Quien sería el ente competente para investigar esta operación?

En el evento de que dicho ente fuera el Grupo de Inversión y –deuda de la Superintendencia de Sociedades:

1. Cual sería la infracción cambiaria cometida por la sociedad A

2. Sobre que valor se calcularía la multa?

3. Cual sería el porcentaje aplicable para el cálculo de la multa?

4. Que debe entenderse por como indebida canalización de las divisas?

Al respecto es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, cuya respuesta solo puede concretarse dentro de un procedimiento sancionatorio cambiario, en el que con todos los elementos de juicio pueda determinarse la posible infracción cambiaria.

No obstante lo anterior, le informo que a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, y en aplicación del artículo 20 transitorio, se expidió el Decreto 2116 del 29 de diciembre de 1992, por medio del cual se suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y se distribuyeron las funciones que esta venía ejerciendo entre la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Bancaria y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN .

El referido decreto, dispuso en su artículo 5°, lo siguiente: "La Superintendencia de sociedades, ....... ejercerá las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizada por sociedades domiciliadas en Colombia , sin perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y Valores. "

Por su parte, el artículo 10º del citado decreto señaló: " Todas las referencias hechas a la Superintendencia de Cambios en el Régimen Cambiario, en el Estatuto de Inversiones Internacionales y en otras normas especiales, se entenderán hechas, a la Superintendencia de Sociedades con excepción a las funciones asignadas a este organismo en virtud de lo dispuesto en el presente decreto o a partir de la fecha en que se produzcan los efectos derogatorios del mismo."

De las normas transcritas se desprende que cualquier investigación que surja sobre el giro de las utilidades derivadas de una inversión colombiana en el exterior, necesariamente le corresponde a la Superintendencia de Sociedades, entidad que debe verificar el cumplimiento de los procedimientos cambiarios establecidos por la Junta Directiva del Banco de la República, consignados en la Circular Reglamentaria Externa DCIN- 83 del 21 de noviembre de 2003 y sus modificaciones.

Finalmente, es preciso tener en cuenta que las inquietudes correspondientes a la identificación de la infracción cambiaria, el monto de la multa, la base para calcularla y el porcentaje aplicable al cálculo de la multa, son temas que no pueden resolverse por la vía de consulta, sino en el marco de un proceso administrativo sancionatorio dentro de la etapa probatoria, en la que conforme al artículo 19 del Decreto 1746 de 1991, procede valorar las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los objetivos perseguidos por el Régimen de Cambios.

 

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio, tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo