Me refiero a su comunicación radicada con el número 2013-01-229158, mediante la cual previa la formulación de algunas consideraciones en el que como punto de partida pone de presente un proyecto académico y profesional, expresa su decisión de acudir a esta Superintendencia por ser el organismo conocedor de estas materias, para que le absuelvan los siguientes interrogantes:
PETICIÓN
PRIMERA. Teniendo en cuenta las prescripciones legales a las que hice mención anteriormente, ¿Es posible que una empresa que, al momento de entrar a un trámite de restructuración ley 550 o reorganización por razón obligaciones no laborales (que no incluyen pasivos laborares de trabajadores) y haya cumplido aún antes de tiempo los compromisos del acuerdo, pueda salir del acuerdo aun cuando tenga pensionados a su cargo, y haya demostrado que tiene capacidad suficiente para seguir cumpliendo con esta obligación?
SEGUNDO: ¿Cómo hace una sociedad que ha salido avante de un proceso de reestructuración para seguir con sus pensionados y dejar ¿el rotulo “reestructuración”, sin tener que destinar su capital de trabajo para ponerlo en manos de una fiduciaria y/o entidad estatal?
TERCERA. De acuerdo al interrogante anterior, se me indiquen casos concretos de empresas que hayan logrado salir del “rotulo” de estar incursos en una reestructuración o reorganización (ley 550 y ley 1116), aun cuando no hayan previsto un mecanismo de normalización de un pasivo pensional en sus acuerdos considerando que la suficiencia en el capital y en sus activos y la solidez financiera, garantiza el cubrimiento a esas obligaciones, de antemano,
CUARTA: Como quiera que la esencia del acuerdo de Reestructuración es la de corregir deficiencias en la capacidad de operación y la recuperación de las empresas viables, que camino tienen las empresas que han logrado su objetivo de preservar el empleo, generar riqueza y ser viables, para salir del acuerdo y lograr mejor apalancamiento externo, aún con unos pensionados a su cargo.
QUINTA: Solicito a esa entidad, nos indiquen cual es la forma para terminar el acuerdo de restructuración que no implique tener que liquidar la sociedad y que permita seguir desarrollando exitosamente su objeto social sin tener que llevar a cuestas el nombre de “Acuerdo de Reestructuración”, y sin tener que poner a disposición de la empresa privada o pública su capital de trabajo. Es posible pensar que se está limitando la iniciativa económica y el derecho a la participación en la economía, en virtud de la exigencia de requisitos legales que se aplican a “raja tabla”, sin entrar a considerar la situación específica en una empresa en particular.
SEXTA. De existir antecedentes de la situación planteada, se me entreguen copias e los documentos, no sujetos a reserva legal y constitucional, que hagan parte de los expedientes correspondientes a dichos antecedentes que hayan cursado o estén en curso en su entidad.
Con el fin de contribuir en este propósito, me permito exponer fundamentalmente, las siguientes consideraciones jurídicas a saber:
1. La ley 550 de 1999, a la fecha se encuentra derogada, tal y como lo confirma el artículo 126 de la ley 1116 de 2006, que dispone que solo se aplica en forma permanente respecto de las entidades territoriales, entidades descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional o territorial de que trata la Ley 922 de 2004, las que podrán seguir celebrando acuerdos de reestructuración de pasivos conforme a la referida ley.
2. Efectuada la precisión que antecede, lo primero a tener en cuenta para el cabal entendimiento de una normatividad jurídica, es que su interpretación debe ser integral. Así pues, de la revisión de la ley 550 de 1999, se puede establecer que el artículo 3° estableció algunos instrumentos de intervención estatal y entre estos previó la “normalización de los pasivos pensionales” sujeta a los mecanismos contemplados en la ley.
Por su parte, el artículo 41 de la ley 550 de 1999, señaló lo siguiente.
“Normalización de pasivos pensionales. Los acuerdos de reestructuración en que el empleador deba atender o prever el pago de pasivos pensionales, deben incluir las cláusulas sobre normalización de pasivos pensionales de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, a la cual deben ajustarse también los actos y contratos que se celebren y ejecuten con base en tales cláusulas.
Para tal fin, se acudirá a mecanismos tales como la constitución de reservas adecuadas dentro de un plazo determinado, conciliación, negociación y pago de pasivos, conmutación pensional total o parcial y constitución de patrimonios autónomos. Estos mecanismos podrán aplicarse en todos los casos en que se proceda a la normalización del pasivo pensional, aún cuando ésta no haga parte de un acuerdo de reestructuración”.
Con posterioridad, el Decreto 1260 del 4 de julio de 2000, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 41 de la ley 550 de 1999, en su artículo 2° dispone lo siguiente: “Para efectos del artículo 41 de la ley 550 de 1 999 la normalización del pasivo pensional procede para lograr el pago oportuno de las obligaciones pensionales en el evento en que el mismo no se esté realizando, o cuando se prevea que no se podrán realizar los pagos de dichas obligaciones en razón de circunstancias que, puedan afectar la entidad o empresa.
A los mecanismos de normalización pensional a que se refiere el artículo 41 de la ley 550 de 1999 podrá acudirse, independientemente de los acuerdos de reestructuración, y se adelantarán también respecto de empresas o entidades en liquidación”
De las precitadas normas se observa que la normalización de pasivos pensionales, es un instrumento de intervención del estado, para cuyo efecto la ley hace una enumeración de las posibilidades que tiene el empresario para atender esta obligación, opciones que además de ser ilustrativas, podían aplicarse a todas las sociedades comerciales así como de aquellas en trámite de reestructuración económica, aún sin formar parte del acuerdo de reestructuración, de tal suerte que en el evento planteado en el que las obligaciones laborales pensionales a cargo del empresario, no dieron origen a la promoción del acuerdo de reestructuración, el acuerdo pudo haberse suscrito sin fijar pautas de normalización del pasivo pensional o pactarse cláusulas de normalización pensional sin que hicieran parte del acuerdo.
3. De acuerdo con el artículo 33 ibídem, el mecanismo para normalizar los pasivos pensionales, debe pactarse, solo en el evento en que el pago de las obligaciones pensionales estuviera a cargo del empresario; en tal virtud, si como se expresa en el primer interrogante, al tiempo de entrar en restructuración de la ley 550 la sociedad no tenía obligaciones laborales y se atendieron satisfactoria y anticipadamente todas aquellas que fueron objeto del mismo, ésta constituye una causal de terminación anticipada del acuerdo, según lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 35 de la Ley 550 de 1999.
4. En desarrollo entre otras, del artículo 41 de la ley 550 de 1999 y del decreto 1260, del 4 de julio de 2000, por el cual se reglamentó parcialmente el referido artículo, la Superintendencia ha expedido circulares externas impartiendo instrucciones a las sociedades en trámites de insolvencia, relacionados con la normalización del pasivo pensional, dirigida a los representantes legales, revisores fiscales y contadores públicos, sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, mediante la cual se establece la Metodología para la elaboración y presentación de los cálculos actuariales por pensiones de jubilación, bonos y/o títulos pensionales, y se imparten otras instrucciones, la que le sugiero consultar en la página web en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co bajo el número 100-002 del 5 de marzo de 2008.
La referida circular en los puntos segundo y cuarto, disponen lo siguiente.
“2. OBLIGATORIEDAD DE ELABORAR LOS CÁLCULOS ACTUARIALES POR PENSIONES DE JUBILACIÓN, BONOS Y/O TÍTULOS PENSIONALES
Hasta tanto el empleador efectúe una conmutación pensional total ó redima los bonos y/o títulos pensiónales, la obligación por estos conceptos continuará a su cargo y por lo tanto, deberá elaborar al cierre de cada ejercicio, un estudio actuarial que incluya la totalidad de las pensiones actuales y eventuales, bonos y/o títulos pensiónales, con el propósito de establecer el valor presente de sus obligaciones futuras, utilizando los procedimientos establecidos por las normas vigentes.
En los casos de normalización del pasivo pensional, deberá informarse a la Superintendencia el mecanismo escogido y efectuar los registros contables a que haya lugar.
Los datos básicos del personal que integra los diferentes grupos deben ceñirse a lo solicitado en los formatos 200 - CÁLCULO ACTUARIAL - y 201 - CÁLCULO BONOS y TÍTULOS PENSIONALES - diseñados por este Despacho y exigidos anualmente, las variaciones presentadas en el año motivo de estudio deben presentarse en el formato 202 - NOVEDADES DEL PERSONAL QUE CONFORMA EL CÁLCULO ACTUARIAL -, elaborado para el efecto.
Los formatos citados anteriormente están disponibles en nuestro portal de Internet: www.supersociedades.gov.co, en la sección "Envío de Información", Opción "Software" en "otros tipos de informes" CÁLCULO ACTUARIAL……
4. REGISTROS CONTABLES
Con base en el cálculo actuarial, el ente económico deberá reconocer contablemente el pasivo pensional a su cargo, aplicando para su amortización el sistema lineal propuesto en el Decreto 051 de enero 13 de 2003, siempre y cuando hubiese dado estricto cumplimiento hasta diciembre 31 de 2002, a lo ordenado por el Decreto 1517 de 1998, modificado por el Decreto 051 mencionado.”
5. En efecto, si la sociedad cumplió la finalidad del acuerdo, cual era la de corrregir las deficiencias en la capacidad de operación y la recuperación de las empresas viables, estaría dentro de las causales de terminación del acuerdo de reestructuración, por vencimiento del término pactado previsto en el numeral 1° del artículo 35 de la ley 550 de 1999 o en el numeral 2° ibídem, que corresponde a la posibilidad que tienen las partes de declarar terminado el acuerdo de reestructuración, por haberlo cumplido en forma anticipada.
6. El artículo 36 de la citada ley, dispone lo siguiente: “Cuando el acuerdo de reestructuración se termine por cualquier causa, el promotor o quien haga sus veces, de conformidad con el numeral primero del artículo 33 de esta ley, inscribirá en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente, cuando sea del caso, una constancia de su terminación, la cual será oponible a terceros a partir de la fecha de dicha inscripción” ( la negrilla no es del texto).
Por lo anterior y en el entendido que todas las inquietudes por usted propuestas están resueltas en la Ley 550 de 1999 y en la Ley 1116, de 1995, se sugiere hacer un exhaustivo análisis, también de las circulares proferidas por esta Superintendencia, como de los conceptos emitidos, los que podrá consultar en la página web en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co, así mismo, lo invito a consultar directamente los expedientes de acuerdos de reestructuración de cuya ejecución hace seguimiento esta Superintendencia, para conocer la forma en que algunos empresarios abordaron la problemática por usted expuesta y como lograron encontrar las soluciones que les ha permitido continuar su actividad social . Con tal propósito podrá acudir al Grupo de supervisión y seguimiento de los acuerdos de reestructuración de esta Superintendencia, ubicada en la avenida El Dorado número 51-80 en la ciudad de Bogotá.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
