Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01-281817, mediante el cual consulta ante el evento de empate en la votación de decisiones de una junta directiva compuesta por cuatro miembros, cuál sería la manera o aprobar o denegar la medida respecto de la cual se presenta el empate en la votación, así como sobre la existencia de impedimentos para que un miembro de junta directiva que a su vez es empleado de la compañía, participe en la adopción de decisiones en el seno de la junta directiva atinentes a su personal condición de empleado.

 

R/. Sobre el particular, en lo atinente a su primera inquietud, resulta preciso, en primer lugar, tener en cuenta el citado artículo 437 del Código de Comercio, el cual dispone:

 

“La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior. (…)”.

 

De la lectura de este precepto, se desprende que las decisiones de junta directiva se adoptan por la mayoría de votos del número de sus miembros, en donde cada miembro cuenta con un voto.

 

Por mayoría debe entenderse, de acuerdo con el Diccionario de la Real AcademiaEspañola, 22ª Edición 2001, “5. f. La mayor parte de un número o de una serie de cosas que se expresa”. Y por mayoría absoluta, “1. f. La que consta de más de la mitad de los votos”. ()

 

Así las cosas, en el caso de una junta directiva conformada por cuatro miembros, como es el caso del ejemplo al que alude su consulta, se debe señalar que la mayoría numérica la constituyen tres de los cuatro miembros, pues tres constituye un número que supera la mitad, condición de la definición simple de las palabras, para lo cual fue citado el diccionario de la real academia de la lengua española. Ahora bien, en caso que se presente un empate en las votaciones, resulta necesario, en primer término, acudir a los estatutos de la compañía para determinar el procedimiento a seguir. Si en éstos no se establece un procedimiento específico, considera esta oficina que deben efectuarse otras votaciones hasta que la decisión sea adoptada por el voto favorable de la mayoría de los miembros de junta directiva, pues de lo contrario se entiende que no hay decisión.

 

Así las cosas, y teniendo en cuenta los supuestos de hecho planteados en su consulta, en caso de empate en la votación de una decisión de la junta directiva, debe entenderse que no se ha adoptado decisión alguna, y por tanto se debe proceder a realizar votaciones sucesivas hasta obtener la mayoría exigida en este caso, por los estatutos.

 

De otra parte, en lo relacionado con su inquietud acerca de si a un miembro de junta directiva que a su vez es empleado de la compañía que administra le asiste algún impedimento para participar en la adopción de decisiones en el seno de la junta directiva atinentes a su personal condición de empleado, tal evento ha de examinarse al interior de la compañía, frente a la decisión a adoptar, verificando si confluyen en el trabajador dos intereses contrapuestos, que en últimas es la esencia del conflicto de intereses, temas que no pueden ser objetos de afirmación o negación sin que sean identificados las circunstancias particulares de actuación de la junta, del empleado y del contexto de la decisión..

 

Propuesto lo anterior, procede efectuar una somera descripción de dicha figura para una mayor comprensión del asunto.

 

Sea lo primero poner de presente que esta entidad se ha pronunciado de manera general sobre el tema en cuestión a través de la Circular Externa No. 20 del 4 de noviembre de 1997 (Puede ser consultada en el link de normatividad de nuestra página web www.supersociedades.gov.co). Allí se dijo que existe conflicto de intereses cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.

 

A su vez, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, refiriéndose a los deberes de los administradores, dispone en su numeral 7° que en el cumplimiento de su función éstos deberán abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En tales casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.

 

No hay que perder de vista que como administradores de la compañía, los miembros de junta directiva representan los intereses de la sociedad como persona jurídica diferente a los socios individualmente considerados. De allí que para la designación de los miembros de la junta han de tenerse en cuenta unas calidades y cualidades especiales respecto de quienes han de componerla, así como un estricto régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 435 del Código de Comercio.

 

Es precisamente en defensa del interés de la sociedad y porque éste es diferente al de cada uno de los socios y miembros de junta, que la ley se ocupa de establecer claros y precisos deberes a quienes en su calidad de administradores lo representan, entre ellos los miembros de la junta directiva.

 

Así las cosas, corresponde a la sociedad y a sus órganos de dirección evaluar la eventualidad de la actuación en conflicto de intereses sin la anuencia del máximo órgano social e incluso de iniciar acciones de responsabilidad en el caso de divergencia sobre los presupuestos, los cuales podrá adelantar ante juez civil del Circuito o ante la Superintendencia de Sociedades en funciones judiciales a la luz del artículo 24 del Código General del Proceso.

 

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.