Me refiero a su escrito recibido, vía correo electrónico, radicado con el número 2012-01-280281, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta sobre algunos aspectos relacionada con la sociedad en comandita simple, en los siguientes términos:
i) Si una persona decide crear una sociedad en comandita simple, y con base en el artículo 337 deI Código Comercio; la escritura publica de constitución solo la firma el socio gestor pero mencionan a los socios comanditarios y estos últimos no firman la escritura, ¿Puede ser declarada nula la sociedad?
ii) Los socios comanditarios son sus hijos y los bienes que aportan los hijos como socios, fueron dados por el socio gestor ¿Estaría o no viciada la Sociedad?, bajo el presupuesto de que hay un solo socio gestor, el padre, la madre de los menores siempre fue citada a las reuniones ordinarias, pero nunca se hizo presente?
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo,es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:
a.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio, el contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
b.- Por su parte, el artículo 101 ibídem consagra que “Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que la obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos…”
Así las cosas, el contrato de sociedad como tal puede encontrarse viciado por las mismas causas que vician los contratos en general.
c.- Ahora bien, respecto a los requisitos de validez del contrato de sociedad y las nulidades que genera el no cumplirlos, debe señalarse que el artículo 104 ejusdem, enuncia que “Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran. La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta”.
d.- De lo expuesto, se tiene que, aún así el artículo 337 del Código de Comercio permita la suscripción del acto de constitución de una sociedad en comandita simplesin la participación de los socios comanditarios, la validez de dicho contrato se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos antes anotados dentro de los cuales se encuentra el consentimiento de los contratantes, cuya ausencia o defecto, según disponen los artículos 104 y 900 del Código de Comercio, imponen la anulabilidad del contrato, la cual debe ser declarada por la jurisdicción ordinaria.
e.- Sin embargo, no sobra mencionar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1743 del Código Civil, la nulidad relativa puede sanearse, ya sea por el lapso del tiempo, o por ratificación de las partes.
Los actos anulables tienen validez entretanto se declare judicialmente su nulidad, por lo tanto, una persona que aparezca en el acto de constitución de una sociedad en comandita simple como socia comanditaria de la misma, que no haya prestado su consentimiento para dicho acto, conservará la calidad de socio comanditario, para todos los efectos, mientras dicha calidad sea desvirtuada a través de la declaración de nulidad de su relación para con la sociedad, lo cual significa que hasta tanto se declare nula tal relación, la sociedad tendrá para con el socio las mismas obligaciones que tiene respecto de todos los asociados de su misma clase.
La escritura pública o el documento privado de constitución debe ir acompañada de una manifestación expresa de todos los socios en el sentido de indicar su libre voluntad de asociarse o no.
f.- De otra parte, conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código de Comercio “La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitada su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios”. (El llamado es nuestro).
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que en la comandita simple la pluralidad mínima exigida en la ley es de un socio colectivo o gestor y un comanditario, cuya yuxtaposición es indispensable no solo para su constitución sino para que subsista la misma como tal.
g.- Por último, se anota que al tenor de lo preceptuado en el artículo 325 del Código de Comercio, el capital social se formará con los aportes de los socios comanditarios o con los de éstos y los de los socios colectivos simultáneamente.
Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios.
El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial.
Ahora bien, el aporte podrá consistir en dinero, en trabajo y en otros bienes apreciables en dinero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 op. cit. Cuando el aporte sea originado en una dación en pago, en una donación o cesión de bienes, dicha operación no invalida o vicia a la sociedad, pues, de una parte, como es sabido, una vez constituida legalmente la sociedad forma una persona distinta de los socios individualmente considerados, y de otra, que la ley no prohíbe que un tercero o los padres de un menor realicen tales operaciones en favor de éste, máxime que la representación de los hijos menores se encuentra en cabeza de ambos padres, al menos que uno de ello delegue expresamente la misma en el otro.
En consecuencia, la voluntad social en una sociedad en comandita está conformada por el voto del socio gestor y la mayoría del voto de los comanditarios. Entonces, si bien el socio gestor conserva la administración del día a día del negocio, queda supeditado a la voluntad de los hijos para adoptar decisiones tan importantes como reformar la sociedad, ceder las cuotas sociales a favor de los socios o terceros e incluso, repartir utilidades.
