Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-299844, mediante la cual consulta lo siguiente:
1. Para los usuarios de factoring como debemos catalogar legalmente los costos originados de esa operación?
2. Quien regula vigila y controla la actividad de factoring?
3. Cual es el marco jurídico del factoring?
Al respecto, me permito informarle que mediante oficio 220-52426, 07 de octubre de 2004, este Despacho se pronunció sobre el Régimen aplicable a las sociedades con objeto social factoring, en el siguiente sentido:
"Sea lo primero manifestarle que en virtud de su objeto social este tipo de sociedades no se encuentren sometidas a la vigilancia de esta Entidad, pues las mismas, según los términos del artículo 11 de la Ley 35 de 1.993, están sujetas a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles y de emisión y oferta de valores, como se observa de su tenor literal:
"En adelante, la inspección, vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera (factoring) no se llevará a cabo por la Superintendencia Bancaria, sino que se ajustará a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles y de emisión o oferta de valores. Estas sociedades continuarán sujetas a la prohibición de captar ahorro del público en forma masiva y habitual
Lo anterior quiere decir, que quedarán sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia solo en la medida en que tales sociedades incurran en alguna de las causales previstas para tal efecto en el Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1.997, y por la de Valores, si se dan las circunstancias previstas sobre el particular.
Consecuente con lo anterior la sociedad con objeto social de factoring o compra de cartera, como sociedad comercial que es, deberá ceñirse para su constitución y desarrollo al régimen de las sociedades comerciales previsto en el artículo 110 y siguientes del Código de Comercio, y posteriormente elevarse a escritura pública. ….”
Para una mayor información sobre el tema, resulta pertinente transcribir el oficio 220-13744 emanado de este Despacho el 19 de abril de 1.995.
(...)
Así, por el artículo 11 de la ley 74 de 1989, contentiva de las normas sobre inversión extranjera en el sector financiero y de otras disposiciones, se estableció que "a partir de la presente ley estarán sometidas también al control de la Superintendencia Bancaria, las sociedades de financiación comercial que tengan por objeto realizar operaciones de cartera (factoring)..."A su turno, el Decreto 3039 de 1989, reglamentario del transcrito precepto, por expresa alusión de su preámbulo, se encargó de precisar en su artículo 1o., que "para los efectos de lo establecido en el artículo 11 de la ley 74 de 1989", se denominaban sociedades de compra de cartera (factoring), "aquellas distintas de los establecimientos de crédito especialmente facultados para el efecto, que, autorizadas por la Superintendencia Bancaria, pueden celebrar en calidad de adquirentes más de veinte (20) contratos de este género en un período de tres (3) meses consecutivos o, en el mismo período, celebrar contratos del mismo género por un monto que exceda el cincuenta por ciento (50) de su patrimonio", plasmándose, dicho sea de paso, el régimen general al que debían éstas acogerse, ésto es, condiciones y/o formalidades, requerimientos constitutivas y organizativas mínimos para el ejercicio de la dicha actividad en forma legal (par. art. 7 ídem).
Posteriormente, con la expedición de la ley 35 de 1993, se dispuso en su artículo 11 que "en adelante, la inspección, vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera (factoring), no se llevará a cabo por la Superintendencia Bancaria, sino que se sujetará a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles y de emisión y oferta de valores" (negrilla fuera de texto).
Agrega en la parte final el transcrito inciso que "estas sociedades continuarán sujetas a la prohibición de captar ahorro del público en forma masiva y habitual".
Se colige, meridianamente, que el artículo 11 de la ley 74 de 1989, perdió fuerza de ley, pese a que no obra expresa derogatoria, habida cuenta de la incompatibilidad entre disposiciones especiales, de conformidad con los postulados consagrados en los artículos 72 de la codificación civil y 3o., de la ley 153 de 1887.
No obstante, si bien lo anterior es cierto, es igualmente cierto que por el Decreto 663 de 1993, que actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el legislador autoriza explícitamente, tanto a las corporaciones financieras (inciso 2o., literal h), artículo 12), como a las compañías de financiamiento comercial (literal h) artículo 24), realizar operaciones de compra de cartera (factoring) en relación con su empresa fundamental o en desarrollo de su objeto principal, demarcando para las primeras tales operaciones en cuanto al plazo de financiación por el vendedor, en tanto que para las segundas no señaló limite alguno.
Es de recalcarse que las dichas compañías son instituciones financieras pertenecientes a la clase de los establecimientos de crédito, al tenor del artículo 2o., ídem, las cuales están controladas y vigiladas por la Superintendencia Bancaria, por expresa previsión del artículo 325 ibidem, modificado en el literal a) de su numeral 2o., por el artículo 2o., del Decreto 1284 de 1994, toda vez que se trata de entidades financieras que realizan actividades consistentes en el manejo aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, sobre las cuales corresponde al Gobierno Nacional ejercer las funciones de intervención respectiva de conformidad con los artículos 1o. y 3o., del Decreto 663 de 1993, en armonía con el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.
Por otra parte, es de anotarse, así mismo, que por el numeral 2o., del artículo 108ibidem, se retoma y enfatiza el principio plasmado en el inciso primero in fine del artículo 11 de la ley 35 de 1993, en el expreso sentido que "las sociedades de compra de cartera (factoring) no podrán realizar en forma masiva y habitual captaciones de dinero público",
En este orden de ideas, es posible, en términos generales, señalar como puntos relevantes, a saber:
-. En virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 11 de la ley 35 de 1993, en adelante, las sociedades que tengan capacidad para desarrollar o celebrar operaciones de compra de cartera (factoring) por convenirlo éstas en su objeto social (art. 99 del C. Co.), estarán sometidas, bien a las normas sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles, vr. gr., las reglamentarias de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, ora por las reglas sobre emisión y oferta de valores, ( hoy superintendencia financiera de Colombia), esto es, las concernientes a las facultades de la Superintendencia de Valores, siempre y cuando, se reitera, se pueda predicar de dichas sociedades los supuestos de vigilancia establecidos expresamente en la normatividad correspondiente, siendo del caso recordar lo establecido por el numeral 1o., del artículo 6 del Decreto 2155 de 1992.
-. A las sociedades con plena capacidad jurídica para dedicarse a la compra de cartera por haber pactado las mismas en su objeto social, les está terminantemente prohibido captar dinero del público en forma masiva y habitual.
-. No obstante lo anterior, además de aquéllas, el legislador autorizó especialmente a las corporaciones financieras y a las compañías de financiamiento comercial para celebrar operaciones de factoring relacionadas con su objeto fundamental o en desarrollo del mismo, instituciones financieras que estarán siempre sometidas a la intervención del Gobierno Nacional a través de la Superintendencia Bancaria, como quiera que se dedican al manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que constituyen la esencia o naturaleza de su actividad primordial o razón de ser.
Por ende, no es del todo exacto afirmar que "las sociedades, inclusive las constituidas por entidades del sector financiero, que desarrollen dentro de su objeto la actividad de factoring, "estarán exentas de la vigilancia estatal", por no incurrir en alguna de las causales de sometimiento, habida cuenta que la operación de factoring puede ser realizada propiamente por instituciones o entidades del sector financiero que, por la índole de la naturaleza de su actividad (artículos 1o. y 3o. de la ley 35 de 1993 y 150, numeral 19 de la Constitución Política), estén per se controladas y vigiladas por la Superintendencia Bancaria, según se ha explicado. Distinto es que instituciones o entidades financieras, bajo el supuesto de virtual ocurrencia y precedente autorización, según sea el caso, se asocien entre sí y/o con terceros para constituir una sociedad, para cuyo fin convienen en su objeto social actos de compra de cartera, caso en el cual, precisamente, no estarán vigiladas por una entidad estatal, ni supeditadas a las disposiciones generales sobre la vigilancia y control de las sociedades comerciales y de emisión y oferta de valores, sino cuando en ellas se configuren los supuestos en ellas previstos
No sobra comentar que las sociedades que se constituyan para tal efecto y se trate de entes distintos a los vigilados y controlados por la Superintendencia Bancaria, habrán de organizarse de conformidad con el régimen general establecido en el estatuto mercantil."
Debe precisarse que el Decreto 3100 de 1995, por el cual se establecen las causales de vigilancia a las sociedades comerciales por parte de la Superintendencia de Sociedades, fue reemplazado por el Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006 y que el Decreto 2155 del 30 de diciembre de 1992, por el cual se reestructura este organismo, fue reemplazado por el Decreto 1080 de junio de 1996.
Ahora bien, frente a los costos originados en la operación, es necesario remitirse al contrato para determinar si corresponde a intereses, descuento, comisiones, etc, y según sea el concepto deberá dársele el tratamiento que corresponda en los estados financieros.
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, y se le advierte que el alcance de la misma es el previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
