Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2012-01-197026, por medio de la cual formula unas inquietudes que serán absueltas en el mismo orden en que fueron planteadas de la siguiente manera:

1 “¿Existe alguna limitación legal para considerar que una sociedad anónima pueda incluir dentro de su cuerpo estatutario una cláusula en donde indique que una acción privilegiada que otorga la posibilidad de dar un dividendo preferencial a su titular, con la enajenación que se haga de dicha acción esta pierde dicha prerrogativa y se convierta, con la sola venta, en una acción ordinaria? En este caso, la acción privilegiada estaría atada en su totalidad al titular de la acción para mantener su privilegio?”.

R/ Partimos de la base que hace referencia a las denominadas acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, consagradas en el artículo 61 de la Ley 222 de 1995, en donde las sociedades por acciones podrán emitir las citadas acciones las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán representar más del cincuenta por ciento del capital suscrito. El artículo 63 ibídem le confiere a su titular unos determinados derechos.

Ahora bien, las acciones como tal están contenidas en un titulo y en el se incorporan los derechos respectivos que tiene el titular del mismo. Es decir que la calidad de las acciones que nos ocupan, no pueden estar sometidas a la persona o personas que en un momento determinado la posean y por ende para variar su denominación se requiere un pronunciamiento del máximo órgano social de la compañía.

En este orden, podemos afirmar que no es viable el que una acción privilegiada con dividendo preferencial y sin derecho a voto, por el hecho de ser negociada, valga decir que cambie de titular, pierda la prerrogativa que la caracteriza y se convierta en una acción ordinaria, pues para ello, se reitera, es preciso un pronunciamiento del órgano rector.

2 “¿Se entiende que hay una reforma en los estatutos de la sociedad absorbente cuando se da una fusión por absorción aun cuando esta no modifica su capital ni alguna otra disposición estatutaria?”.

R/ La respuesta a este interrogante no admite mayor análisis, pues basta tener en cuenta que a la luz de los consagrado en el artículo 162 del Código de Comercio, la fusión de sociedades constituye una reforma estatutaria que a su vez conlleva la terminación de una persona jurídica que es la absorbida (artículo 172 ibídem.)

Ahora bien, independientemente de la fusión que se lleve a cabo conforme las normas legales, es claro que se da una integración patrimonial, que bien puede conllevar o no un aumento del capital social, sin que ello implique bajo ningún punto de vista que no sea reforma estatutaria.

3 “¿Para la fusión abreviada consagrada en la Ley 1258 de 2008, ¿Debe darse la aprobación del proyecto de fusión en cada una de las sociedades, publicación de información, autorización de la Superintendencia de Sociedades cuando se está bajo los presupuestos de vigilancia, y demás requisitos generales?”.

R/ Sobre el particular tenemos que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 33 dela Ley 1258, cuando se realiza una fusión abreviada,“el texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes”.

A su vez, el artículo 5o. de la Ley 222 citada estipula que “Los representantes legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisión publicarán en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el artículo del Código de

El artículo 6 de la Ley 222 de 1995, en relación con el ejercicio del derecho de oposición aplicable a la fusión abreviada, por remisión prevista en el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 prevé:

“Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos efectos previstos para la fusión…….”.

De la normatividad trascrita puede concluirse que en las operaciones económicas de fusión abreviada, deberá publicarse el texto del acuerdo de fusión en un diario de circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes y es a partir del día siguiente a la fecha de publicación del texto del acuerdo de fusión, cuando empieza a correr el término de 30 días para que los terceros interesados inicien la acción de oposición con el fin de exigir.

En el caso de la fusión, para el trámite de autorización se habrá de tener en cuenta lo previsto en la Circular Externa No. 220-007 del 2 de abril de 2008.

4 “¿Las consagraciones del artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 en cuanto al abuso del derecho pueden ser aplicables a los demás tipos societarios?”.

R/ En los términos del artículo 24 del Código General del proceso es posible adelantar estas acciones para todo tipo social.

5 “¿Pueden los estatutos sociales de una sociedad por acciones simplificadas crear una clase de acciones con la cual no haya derecho a repartición de dividendos pero si derecho a voto? Es posible que no tenga derecho a repartición de dividendos ni derecho a voto, pero derechos a distribución de remanentes? Es posible que exista una acción que no otorgue voto, repartición de dividendos y participación en la distribución de remanentes?

R/ Al respecto es preciso realizar las siguientes consideraciones de orden temático y jurídico:

Conforme lo consagrado en el artículo 98 del estatuto mercantil, en términos generales tenemos que la finalidad del contrato de sociedad, a más de ser uno de sus elementos esenciales, es la repartición entre los socios de las utilidades, a la que tienen derecho por su calidad de accionista. Esta es la contraprestación económica por excelencia dada en el terreno del derecho societario.

Ahora bien, de acuerdo con los lineamientos de la Ley 1258 de 2008, “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”, los accionistas de este tipo societario gozan de plena libertad para organizar la estructura de la compañía, teniendo en cuenta que la misma se adecue a sus necesidades y que el funcionamiento de ella les posibilite un mejor desenvolvimiento de las actividades que se van a desarrollar.

Dentro de esa amplia autonomía de la voluntad privada, tiene cabida todo lo atinente con las reglas sobre el capital y la clase de acciones que integran el mismo y que pueden ser creadas por los accionistas (artículo 10 de la Ley 1258 de 2008).

En efecto, vemos como de acuerdo con lo consagrado en el artículo 10 de la citada ley, se permite la creación de tantas clases y series de acciones como los asociados estimen conveniente, según las necesidades y los fines que cada caso oriente la creación de la sociedad.

No obstante lo anotado, es claro a todas luces que por regla general, las acciones que integran el capital social de una compañía, tienen esencialmente una vocación definida, cual es la de representar la participación en el capital de la sociedad y no propiamente la administración de la misma.

En este orden de ideas, dentro del tipo societario que venimos tratando, y aplicando la filosofía que cobija a dichos entes jurídicos, podríamos afirmar que la existencia de las acciones sin derecho a voto, pero si a utilidades, y las sin derecho a voto, ni a utilidades pero si a remanentes, serían viables jurídicamente.

Frente a la clase de acciones donde el accionista no tendría derecho a voto, ni a utilidades ni a remanentes, también consideramos que serian viables jurídicamente, pero debemos detenernos en ellas, pues indudablemente estas acciones rompen el marco normativo del derecho societario, en lo relacionado con el aporte que realizan los asociados a una compañía y la contraprestación económica que de ellas nace para quien realiza el aporte, máxime que por regla general el aporte que realiza una persona, natural o jurídica, tiene derecho a que se le devuelva una vez liquidada la compañía respectiva. En este último caso, podríamos encontrarnos es frente a una donación que realiza un aportante, en donde el aporte que realiza lo hace con finesaltruisticos, o para ejercer una cierta influencia sobre el máximo órgano social, en aras que los accionistas que si tienen derecho a votar, a participar de las utilidades y a recibir remanentes, cuando haya lugar, actúen siguiendo determinados parámetros, etc.

Tenemos entonces que aceptada la viabilidad de las citadas clases de acciones en la sociedad por acciones simplificada, lo que se hace indispensable es que dichas acciones queden debidamente consagradas en los estatutos sociales y que las personas que van a realizar una inversión consistente en la adquisición de unas acciones, estén debidamente enterados al respecto.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.