Me refiero a sus escritos recibidos, vía correo electrónico, radicados en esta Entidad con los números 2012-01-255093 y 258010, mediante el cual, formula una consulta relacionada con un proceso de restructuración de que trata la Ley 550 de 1999, en los siguientes términos:

 

1- Dentro de un tramite de restructuración empresarial, que tipo de alimentos puede solicitar el deudor dentro del proceso y ante quien lo solicita? cual es el papel que juega aquí el promotor?

 

2- Dentro del proceso concursal (Ley 550/1999), en que consiste la acción pauliana o de revocatoria, quienes la pueden ejercer y ante quien o como se ejerce?

 

3- En un trámite concursal de liquidación obligatoria, puede el liquidador realizar la aprehensión material de los libros de contabilidad, aplicar los castigos contables y extralimitar responsabilidades?

 

Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los cuales haya de conocer en ejercicio de facultades

jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

 

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz de las Leyes 550 de 1999 y 222 de 1995, la primera de las cuales fue prorrogada por el artículo 125 de la Ley 1116 de 2006, por un término de seis (6) meses y vencido dicho término, se aplicará en forma permanente solo a las entidades de que trata el artículo anterior, es decir, a las entidades territoriales, las descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional o territorial de que trata la Ley 922 de 2004; respecto de la segunda de las citadas leyes, el mencionado artículo derogó el Título II de la misma, referente a los procesos concursales, y por ende, a partir de la vigencia de la Ley 1116 ya citada, las personas naturales comerciantes y las personas jurídicas, al igual que la sucursales de sociedades extrajeras que se encuentren en dificultades económicas solo podrán acceder al régimen de insolvencia en sus dos (2) modalidades: a) proceso de reorganización; y b) proceso de liquidación judicial.

 

Sin embargo, es de advertir que al tenor de lo dispuesto en el artículo 117 ibídem, las negociaciones de acuerdos de restructuración, los concordatos y liquidaciones obligatorios de personas naturales y jurídicas iniciados durante la vigencia del Título II de la Ley 222 de 1995, al igual que los acuerdos de reestructuración ya celebrados y los concordatos y quiebras indicados en el artículo 237 de la Ley 222 de 1995,seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar a regirla Ley 1116 ya citada:

 

i) La negociación de un acuerdo de reestructuración, constituye un mecanismo por medio del cual se pretende normalizar el pasivo de la entidad deudora mediante la celebración de un acuerdo con sus acreedores. Lo anterior, implica que todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha en que comenzó la negociación según las formalidades de la Ley 550 de 1999, serán objeto de negociación y en el acuerdo que finalmente se suscriba se debe estipular la forma cómo se pagarán todos y cada uno de los créditos a cargo de la deudora.

 

Luego, es de la esencia del aludido acuerdo que en él se establezca la prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán la totalidad de las acreencias anteriores a la iniciación de su negociación, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo.

 

ii) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ibídem, una vez celebrado el acuerdo de reestructuración, será de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y que tiene los efectos allí enumerados, entre ellos el que “todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prorrogas aún sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley, en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social”. (Numeral 8º del artículo 34 ejusdem).

 

iii) Ahora bien, la prelación de créditos se predica respecto de las obligaciones a cargo del deudor concursado, es decir, de las obligaciones causadas a favor de los acreedores, las cuales deben pagarse con la prelación y preferencias establecidas en la ley.

 

En efecto, el legislador prevé un sistema de preferencias, dependiendo de la calidad del crédito. La prelación de créditos es el conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en que debe pagarse cada uno de ellos. Se trata de una institución que rompe el principio de igualdad jurídica de los acreedores, de modo que debe ser interpretada restrictivamente, ya que no hay lugar a decretar preferencias por analogía; sólo existen aquellas expresamente contempladas en la ley.

 

Las preferencias pueden clasificarse en generales y especiales. Las primeras permiten al acreedor perseguir todos los bienes del deudor para la satisfacción de su crédito, como sucede con los créditos de primera y cuarta clase. Las segundas sólo afectan determinados bienes, como en el caso de los créditos hipotecarios, en los que sólo puede ser perseguido por el acreedor el bien sobre el que recae el gravamen, de tal forma que si queda un saldo insoluto, éste se convierte en un crédito común que se paga a prorrata con las demás acreencias no privilegiadas.

 

El Código Civil divide los créditos en cinco clases, otorgando preferencia a los de las cuatro primeras, pues la quinta agrupa los créditos comunes, cuyo pago depende del remanente una vez cancelados todos los anteriores. Estas clases se estructuran de la siguiente manera: primera, segunda, tercera, cuarta y quinta clase.

 

Dentro de los créditos de la primera clase se encuentran los salarios y prestaciones provenientes del contrato de trabajo, las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores, las expensas funerales del deudor difunto, los gastos de la enfermedad de que haya fallecido el deudor, los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses y los créditos por alimentos a favor de menores( art.134 del Decreto 2737 de 1989) y, por último, los créditos del fisco y los de las municipalidades por concepto de impuestos (art. 2495 C.C.).

 

iv) De otra parte, el artículo 39 de la Ley 550 de 1999, prevé que cualquier acreedor podrá intentar la acción revocatoria o de simulación de los actos y contratos allí indicados, realizados por el empresario dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la iniciación negociación de un acuerdo de reestructuración.

 

Tales acciones se tramitarán ante la Superintendencia de Sociedades, en única instancia y a través del procedimiento verbal sumario. Las acciones revocatoria y de simulación, al igual que cualquier otra que sea procedente en el caso de las obligaciones o conciliaciones laborales. Se tramitarán ante la justicia laboral.

 

La sentencia que decrete la revocación o la simulación del acto demandado, dispondrá, entre otras medidas, la cancelación de la inscripción de los derechos del demandado vencido y el de sus causahabientes, y en su lugar se inscribirá al empresario como titular de los derechos que le correspondan. Con tal fin, se librarán las comunicaciones y oficios a las oficinas de registro correspondientes.

 

Quienes hayan contratado con el empresario y los causahabientes de mala fe de quien contrató con éste, estarán obligados a restituirle los bienes enajenados por éste en razón del acto revocado o simulado. Si la restitución no es posible, se ordenará entregarle el valor de las cosas en la fecha de la sentencia, deducidas las mejoras útiles y necesarias que le correspondan al poseedor de buena fe.

 

Visto lo anterior, se tiene que, cuando estemos en presencia de un caso de los arriba enumerados, podrán adelantarse las acciones correspondientes ante este Despacho, a contrario sensu, si se trata de situaciones que no se encuentren enmarcadas dentro de las expresamente indicadas en el artículo 39 de la Ley 550 de 1999, no podrán impetrarse dichas acciones.

 

v) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 222 de 1995, “En la providencia de apertura del trámite de liquidación obligatoria se ordenará:

 

(…)

 

2. La aprehensión inmediata de sus libros de cuentas y demás documentos relacionados con sus negocios”. (El llamado es nuestro).

 

Del estudio de la norma antes, transcrita, se desprende que una de las medidas que se debe adoptar en la providencia de apertura del proceso, es la aprehensión de los libros y papeles del deudor concursado, con el fin de que el liquidador se enteré de la verdadera situación económica del deudor y de los activos que éste posea, entre otros.

 

Ahora bien, el artículo 178 ejusdem, preceptúa que la junta tendrá como atribución general la de asesorar y fiscalizar la gestión del liquidador, y en consecuencia se le atribuyen las siguientes funciones:

(…)

 

15. Autorizar el castigo contable de partidas que conformen los activos, de acuerdo con la situación real de los mismos y a las disposiciones legales vigentes sobre la matrería.