Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01- 266093, mediante la cual manifiesta que la Empresa de Obras Sanitarias del Norte de Santander EMPONORTE S.A EN LIQUIDACIÓN, es una sociedad constituida mediante Escritura Pública N° 0000063, otorgada en la Notaría Primera de Cúcuta, de fecha 27 de Enero de 1960, debidamente inscrita en la Cámara de Comercio de Cúcuta, el 29 de Enero de 1960, bajo el Número 00600013 del Libro IX, con Matrícula Mercantil N° 00001722, NIT 890500612-2, igualmente mediante Escritura Pública N° 0001485 otorgada en la Notaría Tercera de Cúcuta, de fecha 20 de Agosto de 1977, debidamente inscrita en la Cámara de Comercio de Cúcuta, el 30 de Agosto de 1977, bajo el Número 00772648 del Libro IX, la sociedad cambio su nombre de Acueductos y Alcantarillados del Norte de Santander S.A, por el de Empresa de Obras Sanitarias del Norte de Santander S.A, y a través de Escritura Pública N° 0001975 otorgada en la Notaría Quinta de Cúcuta, de fecha 28 de Agosto de 1989, debidamente inscrita en la Cámara de Comercio de Cúcuta, el 6 de Octubre de 1989 bajo el Número 00891100, del Libro IX, se inscribió la disolución de la persona jurídica que se encuentra en proceso de liquidación, como puede apreciarse esta DISOLUCION de la sociedad, fue ordenada y debidamente aprobada en Asamblea Extraordinaria de esta sociedad, haciendo uso de la causal sexta del artículo 218 del Código de Comercio, el cual establece: “Por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social.”, esta disposición se encuentra en concordancia con las causales de disolución previstas para las sociedades anónimas como es el caso de la Empresa EMPONORTE S.A, en el artículo 457 del Código de Comercio.
Agrega que por lo tanto, fue declarada la DISOLUCIÓN de la empresa, y se ordenó igualmente por decisión de sus asociados proceder a su inmediata liquidación, designándose para el efecto un liquidador de la sociedad en este caso el Sr. OMAR CASTANEDA DIAZ, y desde esa fecha desde el año 1989 hasta la actualidad no ha sido efectuada la liquidación de esta sociedad, y para llevar a cabo su liquidación se presentó con fecha 17 de Octubre de 2008, por parte del liquidador de esta Empresa a través de apoderada judicial, demanda de liquidación de patrimonio de sociedad sin previa disolución judicial, esta demanda se dirigía en contra de los socios de la sociedad, la cual está compuesta por los socios de los siguientes Municipios del Departamento Norte de Santander: Ocaña, Abrego, Cacota, Convención, Cucutilla,Duranía, Zulia, Herran, Labateca, La Playa, Pamplona, Ragonvalia, Villa del Rosario, Silos, Sardinata, Toledo, San Cayetano y San Calixto.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Sexto Civil del Circuito del distrito judicial de Cúcuta, despacho en el cual a través de auto de fecha 6 de Noviembre de 2008, se ADMITIÓ la correspondiente demanda, se reconoció a OMAR CASTANEDA DIAZ, como liquidador de EMPONORTE S.A EN LIQUIDACIÓN, conforme al nombramiento y demás documentos allegados en la demanda, y se decretó como medida cautelar que los municipios accionistas pongan a disposición del liquidador, los recaudos que perciban por concepto de Acueducto y Alcantarillado, como activos de EMPONORTE S.A EN LIQUIDACIÓN, así como el balance de los recursos que estuvieron en sus manos durante todos estos años, los papeles y libros correspondientes, en el trámite del proceso, los municipios accionistas contestaron la demanda, pero no dieron cumplimiento a la medida cautelar decretada, el proceso siguió su trámite normal, y a través de providencia de fecha 6 de Febrero de 2012, La juez de conocimiento DECLARA LA NULIDAD del proceso, POR FALTA DE JURISDICCIÓN, por la calidad de los socios accionistas de EMPONORTE S.A EN LIQUIDACIÓN, que son todos Municipios (Entidades Territoriales), y que por lo tanto debe pronunciarse sobre esta liquidación la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, y ordena remitir el proceso a esta entidad por ser de su competencia, trámite que no se realizó y por lo tanto, no se llevó a cabo la remisión de este proceso para análisis y definir lo pertinente por parte de esta entidad, por cuanto frente a la mencionada providencia fueron interpuestos recursos de reposición y apelación, por parte de la apoderada de la parte demandante, y posteriormente con fecha 11 de Abril de 2012, la apoderada de la parte demandante que para este proceso es el liquidador de EMPONORTE S.A EN LIQUIDACIÓN, presentó DESISTIMIENTO del proceso, motivo por el cual, se dio por terminado el proceso sin que se estableciera la LIQUIDACIÓN DE ESTA SOCIEDAD.
De esta forma, realice la anterior explicación, para precisar y tener claridad sobre la situación de esta empresa EMPONORTE S.A EN LIQUIDACIÓN, y la consulta que formulo a través de la presente solicitud, es la siguiente:
Dado que en la actualidad no ha sido posible llevar a cabo el proceso de LIQUIDACIÓN de la empresa EMPONORTE S.A EN LIQUIDACIÓN, y teniendo en cuenta que dicha sociedad es propietaria en la Ciudad de Ocaña, de unos bienes inmuebles (lote de terreno) donde se encuentra ubicada una PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE, y la infraestructura física construida sobre este lote de terreno la cual se encuentra conformada por la bocatoma del río Algodonal, los sistemas de Aducción, casetas, la planta de tratamiento, el laboratorio, y un edificio, infraestructura que se encuentra afectada a la prestación del servicio público domiciliario de Acueducto en la ciudad de Ocaña.
La intención del liquidador de la empresa EMPONORTE S.A EN LIQUIDACIÓN, es poder llevar a cabo la venta de estos bienes, motivo por el cual las inquietudes a plantear y de la cual se requiere su CONCEPTO JURÍDICO, son las siguientes:
1. ¿CUAL SERÍA EL TRÁMITE Y PROCEDIMIENTO LEGAL CORRESPONDIENTE, QUE DEBE REALIZAR EL LIQUIDADOR DE ESTA EMPRESA PARA LLEVAR A CABOLA VENTA DE ESTOS BIENES ANTES ENUNCIADOS DE PROPIEDAD DE EMPONORTE S.A. EN LIQUIDACIÓN?
2. QUE REQUISITOS ESPECIALES SE DEBEN OBSERVAR PARA NO INCURRIR EN ERRORES AL LLEVAR A CABO ESTA VENTA?
3. PUEDE REALIZARSE LA VENTA DE ESTOS BIENES A UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO , la cual tiene un porcentaje de composición accionaria del 65.81% que pertenece a PARTICULARES, (Accionistas personas naturales y jurídicas), y el 34,19% pertenece al MINICIPIO DE OCAÑA?
Al respecto, es preciso observar que de acuerdo con su solicitud, se trata de una la sociedad constituida por escritura pública, en cuyo capital participan algunos municipios del departamento de Norte de Santander, en la que el Consejo Directivo dela Empresa de Obras Sanitarias del Norte de Santander S.A, adoptó la decisión de disolver la sociedad e iniciar de inmediato la liquidación de la sociedad.
De acuerdo con lo expuesto y en el entendido que su inquietud se circunscribe al proceso de liquidación de la sociedad, lo primero a tener en cuenta es que el régimen aplicable a las sociedades de economía mixta en la disolución privada o voluntaria, en principio es el previsto en el Código de Comercio.
No obstante lo anterior, es oportuno recordar que sumado a las cláusulas contractuales, las cuales son ley para las partes, el porcentaje de participación de los dineros públicos en el capital de la sociedad determina el régimen jurídico que le es aplicable tal como lo prevé el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 Cit., que a la letra dice: “Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. (Negrilla nuestra), preceptiva que también se encuentra prevista en el Estatuto Mercantil en el artículo 464, condición que habrá de establecerse previamente, de suerte que si el monto de capital publico se ajusta al anteriormente mencionado, corresponderá a la Entidad Territorial peticionaria, a través de su oficina jurídica o de la dependencia que haga sus veces determinar, la existencia de normas especiales o excepciones reguladas por el derecho público para la liquidación de las empresas industriales y comerciales del Estado, o por el contrario establecer que la normatividad aplicable es la prevista en el ordenamiento mercantil, examen normativo que escapa a la competencia y conocimiento de esta Entidad.
Ahora bien, desde la perspectiva del ordenamiento mercantil que, entre otros asuntos, regula la constitución y funcionamiento de las sociedades comerciales, entre estas, como una modalidad en razón a la composición del capital social, las denominadas sociedades de economía mixta definida en el artículo 461 del Código de Comercio como “... sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado.…. se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”, previsión que en términos similares precisa el artículo 97 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, entre otras disposiciones, aplicables a las entidades territoriales en cuanto fueren compatibles, cuando dispone que las sociedades de economía mixta son “... organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales, y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado...”.
Sobre el particular vale la pena traer a colación apartes de la jurisprudencia expedida por la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 1975, M. P. Dr. Luis Sarmiento Buitrago, que referida a la constitución de una sociedad de economía mixta expresó: “Legalmente las sociedades de economía mixta se rigen por las reglas de derecho privado, son sociedades de comercio sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones expresas que en la Constitución y la ley establezcan. Pueden constituirse bajo cualquiera de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio…. ya que la ley colombiana no señala ninguna en especial.
(….)
Dos actos jurídicos requiere la constitución de una sociedad de economía mixta: la ley que la crea o autoriza y el contrato de sociedad (….). No basta la creación legal o la autorización que se haga para que la sociedad quede constituida; es preciso el posterior acuerdo con los particulares y la solemnización del contrato, en los términos del Código de Comercio, para dar nacimiento a la nueva persona jurídica distinta de los socios individuamente considerados “
De la normativa como de la jurisprudencia expuestas fácilmente se colige que las sociedades de economía mixta, si bien deben ser creadas o autorizadas por la ley, ordenanza o acuerdo, según sea el caso (Art. 462 del C. de Co.), no es menos cierto que también se encuentran sujetas a las estipulaciones del contrato social, por tanto a las disposiciones generales y especiales que contempla el Código de Comercio conforme al tipo societario adoptado, por lo que en materia de disolución y liquidación se estará a lo dispuesto en el artículo 220 y siguientes del mencionado ordenamiento.
Conforme a las precisiones que anteceden, el procedimiento a seguir, en principio es el previsto por el capítulo x de libro segundo del Código de Comercio, artículos 225 al 259 del Código de Comercio. Cabe observar que el artículo 238 señala dentro de los deberes del liquidador el contenido en el ordinal 5° mediante el cual se impone al liquidador “vender los bienes sociales, cualesquiera que sean estos, con excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie”
En este sentido y comoquiera que la posibilidad planteada supone la venta de los bienes de la empresa a una empresa de servicios públicos de carácter privado, lo conveniente a juicio de este Despacho, sería el de estudiar la posibilidad de hacer la venta en bloque o como unidad económica, operación regulada en los artículos 526 y siguientes del Código de Comercio, la que deberá hacerse constar por escritura pública o por documento privado reconocido por los otorgantes ante funcionario competente; a su vez, de acuerdo con el articulo 528 íbidem, para que produzca efectos entre las partes, deberá cumplir los siguientes requisitos:
“1. Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medios de radiograma o cualquier otra prueba escrita.
2. Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital de la República y en uno social, si lo hubiere, ambos de amplia circulación, y
3.Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como su deudor.
Parágrafo: El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor, deberá inscribir la oposición en el registro mercantil dentro del término que se le concede en este artículo.”
Con el producto de la venta, el liquidador deberá proceder a efectuar el pago del pasivo externo; cumplido lo cual, se deberá proceder a someter a consideración de los accionistas la cuenta final de liquidación en los términos de los artículos 247, 248 y 249 del Código de Comercio).
En los anteriores términos se ha dado respuesta a las inquietudes por usted formuladas, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 14 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
