Me refiero a su comunicación radicada por conducto de la Cámara de Comercio, radicada con el número 2012-01-258909, mediante la cual manifiesta que TeveandinaLtda, es un Canal Regional de Televisión, constituida como una sociedad entre públicas y organizada como empresa industrial y comercial del estado. Se tiene proyectado un aumento de capital, para lo cual se adelantaran postrámites y formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico, como son: la convocatoria a los socios, la reunión de junta de socios para aprobación del aumento, con asistencia del número plural de asociados que represente no menos del 70% de las cuotas en que se divide el capital social, acta de la junta la cual se elevará a escritura pública y su inscripción en el registro mercantil.

Al respecto y con el fin de asegurar que el trámite se cumpla correctamente, consulta lo siguiente.

La convocatoria a los socios involucra algunas exigencias. ¿Cuáles?

Entre la convocatoria y la aprobación por parte de la junta debe transcurrir un plazo especial?

Formalidades especiales del acta para su protocolización y registro.

Los socios que no efectúan aporte alguno deben manifestarlo por escrito?

Los desembolsos por parte de los socios aportantes se efectúan una vez adoptada la decisión por parte de la junta Regional, o hasta cuando el acta correspondiente se eleve a escritura pública y se efectúe el registro?

Si como consecuencia de los nuevos aportes uno de los socios llegare a superar las cuotas del socio.

Sea lo primero señalar que sumado a las cláusulas contractuales, las cuales son ley para las partes, el porcentaje de participación de los dineros públicos en el capital de la sociedad determina el régimen jurídico que le es aplicable tal como lo prevé el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 Cit., que a la letra dice: “Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, preceptiva que también se encuentra prevista en el Estatuto Mercantil en el artículo 464, condición que habrá de establecerse previamente, de suerte que si el monto de capital publico se ajusta al anteriormente mencionado, corresponderá a la Entidad Territorial peticionaria, a través de su oficina jurídica o de la dependencia que haga sus veces determinar, la existencia de normas especiales o excepciones reguladas por el derecho público, o por el contrario establecer que la normatividad aplicable es la prevista en el ordenamiento mercantil, examen normativo que escapa a la competencia y conocimiento de la sociedad y sus administradores.

En todo caso, de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, las EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, son “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica;

b) Autonomía administrativa y financiera;

c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal…..

ARTICULO 86. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado. (la negrilla no es del texto)

ARTICULO 88. DIRECCION Y ADMINISTRACION DE LAS EMPRESAS. La dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente o Presidente.

ARTICULO 89. JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS EMPRESAS ESTATALES. La integración de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la presente ley.

Además, los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las empresas no podrán ostentar cargos de dirección en empresas privadas que desarrollen actividades similares a las de la empresa ante la cual actúan y en todo caso deberán declararse impedidos cuando ocurran conflictos de intereses

ARTICULO 90. FUNCIONES DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado:

a) Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los planes y programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto, deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, a través de éstos, al Plan Nacional de Desarrollo;

b) Proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que consideren pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca;

c) Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo;

d) Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su conformidad con la política adoptada;

e) Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos.

ARTICULO 91. DESIGNACION DEL GERENTE O PRESIDENTE DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. El Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción.

ARTICULO 92. CALIDAD Y FUNCIONES DEL GERENTE O PRESIDENTE. El Gerente o Presidente será el representante legal de la correspondiente entidad y cumplirá todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.

ARTICULO 93. REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales. (el subrayado no es del texto)..

Efectuadas las precisiones legales que anteceden, en el entendido que el incremento del capital social de la empresa industrial y comercial del estado corresponde a un acto propio de la gestión económica, a juicio de este Despacho, estaría sujeto a las reglas del derecho privado y en tal virtud, estaría sujeto a las disposiciones contenidas en los estatutos sociales.

Para el efecto, habrá de tener en cuenta que las reglas de funcionamiento de las sociedades de responsabilidad limitada, además de las generales aplicables a cualquier tipo de sociedad comercial, son las previstas en el Titulo V del libro segundo del Código de Comercio, artículos 353 y siguientes. En todo caso, debe precisarse que el artículo 372 del Código de Comercio, remite en lo no previsto en el mismo título o en los estatutos sociales, a las disposiciones de las sociedades anónimas.

De acuerdo con la regla anterior, se procederá a resolver los temas planteados, así:

1. Convocatoria:

A la luz del artículo 424 del Código de Comercio, la convocatoria a las reuniones de junta de socios debe hacerse conforme a lo previsto en los estatutos y a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación del domicilio principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria, el aviso se insertará el orden del día.

Para las reuniones en que hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos se hará con antelación de cinco días comunes.

Comoquiera en el caso planteado, el incremento del capital social en una sociedad de responsabilidad limitada, implica una reforma estatutaria, en el evento en que los estatutos guarden silencio acerca del medio y la forma de la convocatoria, deberá procederse en los términos previstos por el citado artículo 424 ibídem. A su vez, habrá de tenerse en cuenta que el quórum en la sociedad de responsabilidad limitada, debe estar conformado por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital social y la decisión por ser de carácter especial, debe adoptarse por un número plural, que represente cuando menos el 70% de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía, salvo que en los estatutos se hubiere establecido una mayoría superior, de acuerdo con el artículo 360 del Código de Comercio.

Adoptada la reforma del contrato social, deberá elevarse a escritura pública y registrase en la Cámara de Comercio de lugar del domicilio social, sin este requisito, la reforma no producirá efecto alguno frente a terceros. (Artículo 158 del Código de Comercio).

2. No pago de los aportes:

En el régimen privado de sociedades los socios no están obligados a aumentar o reponer su aporte, por lo cual deben hacer una manifestación positiva de realizar el respectivo aporte, en caso contrario, esto es, guarda silencio debe entenderse que no lo va a hacer, salvo pacto en contrario o acuerdo en contrario en la respectiva junta de socios.

3. Momento en el que debe producirse el desembolso de aportes para el incremento del capital social.

La inquietud relacionada con los desembolsos de los aportes mediante los cuales se incrementa el capital social, fue resuelta por el legislador en el artículo 354 del Código de comercio, que al respecto dispone lo siguiente. “El capital social se pagará íntegramente al constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo. El capital estará dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos.

Los socios responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie”

Hasta aquí el procedimiento resulta claro y simple, sin embargo el aumento del capital social en una sociedad de responsabilidad limitada no sólo importa una reforma sino una carga para los socios que se obligan a realizar el aporte, el cual debe estar cubierto en forma íntegra al solemnizarse cualquier aumento del mismo, tal como lo señala el artículo 354 del Código de Comercio. Es decir, hay una simultaneidad entre la reforma y el desplazamiento patrimonial de los socios hacia la compañía, luego cuando un socio vota a favor del aumento de l capital social está generando un vínculo jurídico, consistente en una obligación clara, expresa y exigible a cargo suyo y a favor de la compañía,

4. Es viable que la reforma del capital, incremente la participación de quienes aportan más.

Finalmente, la posibilidad de que uno de los socios supere en cuotas a los demás, es perfectamente viable, pues a la luz del artículo 123 del ordenamiento mercantil, ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato. Así que si dicha previsión no existe en el contrato social únicamente se obligarán conforme a la manifestación de la voluntad expresada en la junta de socios, aquellos miembros que acordaron la reforma y se obligaron a aumentar su aporte.

No obstante lo anterior, igual debe dejarse claro que puede ocurrir que el socio asista o exprese su voluntad de aumentar su aporte en la sociedad, en cuyo evento se torna obligatoria para el efecto.

Así mismo, de la participación de los socios en el incremento del aporte, se deriva una nueva composición de la participación en el capital que necesariamente implica que unos aumenten su poder político en tanto que quienes no participaron con su aporte en la reforma, vean disminuida su participación, esta nueva participación debe reflejarse acreditarse con el certificado de la Cámara de Comercio, del lugar del domicilio de la sociedad.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes advertirle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 27 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.