Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-279706, mediante la cual consulta lo siguiente:

1. Cual es la manera vas viable para enervar la causal de disolución por pérdidas que reducen el patrimonio neto de una SAS por debajo del 50% del capital suscrito.

2. En este caso no hay activos para vender, en este sentido considero como viables la capitalización por un lado y la reducción del capital suscrito. En la última es menester solicitar autorización de los acreedores?

Consideraciones Previas:

La ley 1258 de 2008, en su artículo 45, dispone. “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes” (La negrilla no es del texto).

Adicionalmente, el artículo 35 de la referida Ley 1258 expresa que tratándose de la causal de disolución por perdidas, la misma puede enervarse dentro de los 18 meses contados a partir de la fecha en que la asamblea conoció tal situación, nada expresa acerca de los mecanismos viables para ello, por lo que en desarrollo de las reglas previstas en el citado artículo 45, le son aplicables sin perjuicio de los dispuesto en los estatutos, las consideraciones y conclusión que en esa materia ha expresado la Entidad de tiempo atrás en innumerables pronunciamientos, referidos a los tipos societarios que en el Ordenamiento Mercantil se regulan

Mecanismos para subsanar la causal de disolución por pérdidas:

Para el efecto, basta entonces traer a colación, a manera de ejemplo, apartes del Oficio 220- 12038, en el que se expresó:

“(….)

En cuanto a la forma como las pérdidas son enjugadas, el legislador en el artículo 456 estableció los medios normales para ello, tales como utilizar las reservas destinadas para ese propósito, si ello no es posible, podrá utilizar la reserva legal, o en su defecto, habrá de esperar a futuros ejercicios para enjugar las pérdidas con los beneficios sociales que eventualmente pudieran obtenerse.

Obsérvese cómo en estos casos, siempre el legislador previó que las pérdidas ocasionadas por el exceso de gastos frente a los ingresos fueran conjuradas a través de recursos disponibles de la sociedad como son las reservas destinadas para tal efecto o la reserva legal, que son ni más ni menos que producto de utilidades obtenidas en la compañía, y que tienen vocación a ser distribuidos entre los socios, claro está en los términos legales. No es por tanto fortuito que esta disposición se encuentre en la Sección Segunda- Reparto de Utilidades.

La disminución de capital para enjugar pérdidas es una medida excepcional para restablecer el patrimonio de la empresa y principalmente contable, que de no permitirse obligaría a la compañía a declararse disuelta y en estado de liquidación. Ese es el sentido del artículo 459 del ordenamiento mercantil, que explica su inclusión en el Capítulo V –Disolución y liquidación de la sociedad anónima”.

Sin embargo, es pertinente precisar que si se opta por la disminución del capital, tal reforma no requerirá autorización de esta Superintendencia puesto que de tal operación no se predican los presupuestos previstos en el numeral 7º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995”. (Oficio 220- 76233 publicado el 30 de diciembre de 2000. Los destacados son nuestros).

En ese orden de ideas, como en el supuesto planteado la causal de disolución se predica de una sociedad por acciones simplificada, la operación consistente en la disminución del capital sin reembolso de aportes, también implica una reforma a los estatutos sociales, por lo que la misma deberá aprobarse en la forma y en los términos allí previstos, sin que se requiera autorización de los acreedores y su formalización sólo requerirá de documento privado inscrito en el registro mercantil (Art. 29).

Por su parte, el aumento del capital, en el caso de las SAS, está sujeto a las reglas de la suscripción de acciones previsto por el artículo 9 de la ley 1258 de 2008, que para el efecto se transcribe:

“ARTÍCULO 9o. SUSCRIPCIÓN Y PAGO DEL CAPITAL. La suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años.

En los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas podrán establecerse porcentajes o montos mínimos o máximos del capital social que podrán ser controlados por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de establecerse estas reglas de capital variable, los estatutos podrán contener disposiciones que regulen los efectos derivados del incumplimiento de dichos límites”.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que las medidas previstas para el restablecimiento del patrimonio contenidas en el citado artículo 459, no son taxativas y que esta condición, abre la posibilidad legal para restablecer el patrimonio por cualquier otro mecanismo viable que así lo permita.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que cada ente societario tiene una estructura económica y de capital muy particular e individual, la cual es fundamental conocer y estudiar para adoptar una decisión al respecto, por lo que el Despacho no encuentra procedente brindar opinión en relación con el mecanismo que debe utilizar la compañía en el caso consultado, adicional al alcance legal del derecho de petición de consulta previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el cual permite pronunciamientos de los Organismos del Estado, en sentido general y abstracto.

Finalmente, se le sugiere ingresar a nuestra página Web . Link Normatividad – Conceptos Jurídicos, con el fin de profundizar en la temática consultada.

En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo