Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2012-01-241201, mediante la cual formula una consulta que plantea varios interrogantes, relacionados todos con la posibilidad de efectuar la escisión de una sociedad y a la vez, del patrimonio autónomo con el fin de que queden tantos patrimonios autónomos como sociedades beneficiarias o en su defecto, pactar que cada una de éstas tenga derechos respecto de un bien que haga parte del patrimonio autónomo.
Al respecto se debe precisar que la respuesta a su inquietud en concepto de este Despacho es negativa, en razón a que el patrimonio autónomo como es sabido, es un ente abstracto carente de personería jurídica que por su naturaleza y estructura no es susceptible de ser dividido, lo que de suyo explica que bajo ninguna circunstancia es dable concebir la creación de otros patrimonios autónomos nuevos a partir de un proceso de escisión, en los términos como la legislación mercantil define esta figura, ni que a través de la misma se modifiquen los términos de la relación contractual y las condiciones de los bienes afectos al patrimonio autónomo.
Para ilustrar sobre los presupuestos, como las características y, en general el esquema de la segregación patrimonial y los efectos derivados de la escisión, es oportuno traer los apartes del Oficio 220-39045 del 30 de octubre de 2001, no sin antes señalar que en la P. WEB podrá consultar directamente los conceptos jurídicos que la entidad emite sobre las materias de su competencia, varios de los cuales tratan del tema objeto de sui interés.
“DE LOS EFECTOS PATRIMONIALES DE LA ESCISIÓN
Por definición del artículo 3° de la Ley 222 de 1995, habrá escisión cuando una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades, o cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. Y como consecuencia de la escisión correspondiente los socios de la sociedad escindida partciparán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.
En ese orden de ideas, la escisión como forma de reorganización empresarial "constituye, entonces, una modificación del contrato de colaboración y de ejecución sucesiva del cual son parte los socios, quienes en esa calidad les asiste el derecho a continuar siendo parte de dicho negocio jurídico. Por decirlo de una manera gráfica, la fragmentación del patrimonio social de la sociedad escindente es sucedida por la aparición de varios contratos sociales correspondientes a diferentes sociedades, en los cuales los socios tienen vocación a participar. (-) Es esa prorrogativa la que explica por qué en la ley se consagra la posibilidad de que los socios participen en el capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, personas jurídicas éstas que como consecuencia de la escisión se convierten en las titulares de los patrimonios conformados con una o varias partes del patrimonio original de la sociedad escindida. Y dicho derecho, en principio, les permite participar en el capital de la sociedad o sociedades beneficiarias en la misma proporción en que lo hacen en el de la escindida. Se trata de una previsión legal que resulta obvia en materia societaria, como lo confirma la simetría que guarda este aspecto de la regulación que aquí se analiza con la legalmente aplicable al derecho de suscripción preferencial de acciones en todo aumento del capital, que también le permite al socio que lo desee mantener la misma proporción poseída con anterioridad a la reforma.
Nótese, entonces, que en cualquiera de los dos casos previstos en la ley la escisión implica transferencia patrimonial, esto es, mutación en la titularidad de activos y pasivos, aún en el evento de que los socios (inversionistas) mantengan el mismo porcentaje de participación en el capital social de las beneficiarias al que tenían en la escindida.
Pero, a su vez, es preciso tener en cuenta que una cosa es el porcentaje de participación en el capital social y otra, muy diferente, el valor del mismo; en otros términos, uno es el concepto de estructura porcentual de participación en el capital social y otro la valoración de la misma expresada en dinero. El primero equivale a una parte de un todo que concede a su titular la facultad de ejercer los derechos políticos inherentes a la condición de socio en la proporción correspondiente frente a los demás asociados, mientras que el segundo es la expresión dineraria de lo aportado al capital social, del cual se derivan los derechos económicos o posibilidad legal de percibir los rendimientos o utilidades generados por la actividad social. De allí que la disminución de uno u otro, por efecto de una fusión o de una escisión, implique una desmejora patrimonial que concede a quien la sufra la posibilidad de ejercer el derecho de retiro, en los términos del artículo 12 de la ya citada Ley 222.
Ahora bien, como es apenas obvio, toda escisión implica fragmentación de un patrimonio y por lo tanto división en dos o más partes del valor del capital social y transferencia del mismo, pues no resultaría lógico que por efecto de una escisión se mantuviera la integridad de aquél tanto en la escindente como en la beneficiaria, en cuyo caso no podría hablarse de escisión sino de una nueva inversión. Todo lo cual, independientemente de que los socios mantengan el mismo porcentaje de participación social en las beneficiarias respecto del que tenían en la escindente.
Finalmente, las eventuales variaciones que sufra la participación de los socios en el capital social de las beneficiarias, no puede afectar intereses de terceros, para cuya protección la ley estableció reglas imperativas de responsabilidad (Ley 222 de 1995art. 10), de exigencia de garantías (Art. 6 ídem) y el señalamiento de límites al ejercicio del derecho de receso cuando el reembolso de aporte que le es propio afecta sustancialmente la prenda común de los acreedores (Art. 16, inciso 3° ibídem).”
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida no sin antes advertirle que el alcance del presente pronunciamiento es el contemplado en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.
