Me refiero a su escrito recibido, vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2012-01-249182, mediante el cual formula una consulta relacionada como los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, en los siguientes términos:

La firma TOPEN AND GAS SERVICES S.A., tomo la figura de patrimonio autónomo, qué implicaciones tiene esta figura para la empresa TOPEN pague las obligaciones por servicios?

Sea lo primero advertir que en razón a que su consulta no está relacionada con un tema societario ni con la insolvencia de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, sino a un tema eminentemente contractual, como lo es, los efectos que se derivan de un contrato de fiducia en cuanto al pago de las obligaciones de una empresa que destina parte de sus activos a una fiducia, no resulta posible absorber su consulta por no ser del ámbito de la competencia de esta Superintendencia.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:

i) Como es sabido, la sociedad, una vez legalmente constituida, nace a la vida jurídica con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, y por consiguiente, puede ser representada judicial y/o extrajudicialmente, atributos que también son propios de la persona física o natural (artículos 73, 74, 633 y siguientes del Código Civil). 2/5 OFICIO

ii) En tal virtud la sociedad puede a través de su representante legal realizar actividades tales como celebrar contratos, prestar servicios y contraer obligaciones pecuniarias, etc., el pago de éstas últimas puede hacerse directamente por el ente jurídico o por conducto de un patrimonio autónomo de garantía y fuente de pago, cuya vocera es una entidad fiduciaria.

iii) En el primero evento, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1627 ibídem, según el cual “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación: sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes…” (Subraya el Despacho).

Del texto de la mencionada disposición se colige, que el pago de las obligaciones debe hacerse en la forma y términos estipulados en el documento contentivo de la misma, llámese contrato, título valor, factura comercial, etc.

Sin embargo, tratándose de un proceso de reorganización o de liquidación judicial, de que trata la Ley 1116 de 2006, el pago de las obligaciones a cargo del deudor concursado, queda sujeto a las resultas del proceso, es decir, que la solución de las mismas se hará de acuerdo con las disponibilidades económicas de aquél, atendiendo, de una parte, lo dispuesto en el proyecto de calificación y graduación de créditos presentado por el promotor o el liquidador, según el caso, y de otra, lo estipulado en el acuerdo de reorganización o el de adjudicación que se hubiere celebrado entre la sociedad deudora y sus acreedores.

iv) En el segundo caso, la sociedad no se encuentra adelantando ningún procesoconcursal, y por ende, puede celebrar un contrato de fiducia en garantía y fuente de pago, a través del cual se venden los bienes fideicometidos y con el producto se pagan las obligaciones a favor de los beneficiarios de la fiducia.

En otros términos, la fiducia en garantía consiste en un mecanismo fiduciario por medio del cual se amparan obligaciones de un deudor a favor de uno o varios acreedores, mediante afectación de un bien a dicha finalidad y la estipulación de un procedimiento privado y ágil para obtener la satisfacción del crédito en caso de incumplimiento.

Para el efecto, se acude a la venta del bien o bienes para que con el producto se pague las obligaciones incumplidas, o en su lugar se efectúe la dación en pago. Cuando se trate de flujos de caja afectos a la garantía el pago de la obligación incumplida se surte mediante la destinación de las sumas recaudadas al respectivo pago. 3/5 OFICIO

Luego, la fiducia en garantía se constituye mediante la celebración de un contrato de fiducia con una sociedad fiduciaria, en virtud del cual una persona por lo general el deudor, denominada Fideicomitente, transfiere a título de fiducia mercantil irrevocable la propiedad de uno o más bienes, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable, a una sociedad fiduciaria, con la finalidad de garantizar con ellos o con su producto el cumplimiento de determinadas obligaciones a cargo del Fideicomitente o a cargo de terceros, en el evento en que no sean pagadas (artículo 1226 del Código de Comercio).

v) Ahora bien, en el evento de que el fideicomitente entre en un proceso de reorganización, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, el cual prevé que “ A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso.

La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso.

(…)

Parágrafo 1°. Cualquier acto celebrado o ejecutado en contravención a lo dispuesto en el presente artículo dará lugar a la remoción de los administradores, quienes serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a la sociedad, a los socios y acreedores. Así mismo, se podrá imponer multas sucesivas hasta de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes al acreedor, al deudor y a sus administradores, según el caso, hasta tanto sea reversada la operación respectiva; así como a la postergación del pago de sus acreencias. El trámite de dichas sanciones se adelantará de conformidad con el artículo 8° de esta ley y no suspende el proceso de reorganización. 4/5 OFICIO

Parágrafo 2°. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior.” (El llamado es nuestro).

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que uno de los efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor concursado, es el prohibir a los administradores la constitución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluidas fiducias mercantiles o encargos fiduciarios, efectuar en relación con las obligaciones a cargo de éste, compensaciones, pagos, arreglos, descuentos, allanamientos, terminación unilateral o de mutuo acuerdo de procesos en curso, salvo que exista autorización previa expresa y precisa del juez del concurso.

Tal prohibición, tiene por objeto la realización de los principios de universalidad objetiva y subjetiva e igualdad, toda vez que el carácter universal de proceso de reorganización empresarial reconoce, por así decirlo, que el patrimonio del deudor es la garantía de todos sus acreedores, tal como lo consagra el artículo 2488 del Código Civil, y por ende, la capacidad dispositiva del deudor debe restringirse a aquellos actos necesarios para su funcionamiento y que no comprometan su patrimonio (giro ordinario de sus negocios). También reconoce que si los acreedores pierden el derecho de ejecución individual o separada y el proceso es el único escenario para que hagan valer sus créditos, no tiene razón de ser el propiciar mecanismos para sustraerse de él, y en cuanto a la igualdad, se refiere a que todas las obligaciones deberán ser atendidas dentro del proceso en igualdad de condiciones.

A su vez, el inciso quinto del artículo 31 ejusdem, consagra que dentro del plazo indicado para celebrar el acuerdo, el promotor con fundamento en el plan de reorganización de la empresa y el flujo de caja elaborado para atender el pago de las obligaciones, deberá presentar ante el juez del concurso, según sea el caso, un acuerdo de reorganización debidamente aprobado por el voto favorable de un número plural de acreedores que represente por lo menos, la mayoría absoluta de los votos admitidos, el cual debe consagrar la forma y términos en que se pagarán las obligaciones a cargo del deudor.

De acuerdo con las normas antes citadas, el pago de las obligaciones reconocidas dentro del referido trámite concursal, deberá someterse a las reglas previstas en el acuerdo que se llegaré a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, so pena de que por su inobservancia se declare incumplido el mismo y se inicie el proceso de liquidación judicial.

De otra parte, se observa que la prohibición a la que alude el artículo 17 precedente, también se aplica a la liquidación obligatoria, proceso que consagra que las obligaciones a cargo del deudor concursado se hará en la forma y términos estipulados en el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores.

vi) De otra parte, es de advertir que al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley1116 de 2006, modificado por el Decreto 1038 de 2009, también están sometidos al régimen de insolvencia los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, es decir, que tengan por objeto principal adelantar en forma organizada la administración o custodia de bienes destinados a procesos de producción, transformación, circulación o prestación de servicios.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1038 antes citado, los supuestos de admisión al proceso de reorganización de los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, serán respecto de tales patrimonios los consagrados en el artículo 9 y en los numerales 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 1116 de 2006. Adicionalmente, el negocio fiduciario no debe estar en ninguna de las causales de extinción de que trata el artículo 1240 del Código de Comercio, cuyo procedimiento se encuentra regulado en el aludido decreto.