Aviso recibo de su comunicación via e- mail, mediante la cual formula una consulta que se relaciona con  “la sanción de inhabilidad para ejercer el comercio”,  a propósito de la cual  plantea una serie de preguntas que apuntan a establecer qué tipo de actos puede realizar una persona que ha sido sancionada  con la inhabilitada aludida y, para qué  tipo de actos queda impedida por ese hecho.

Antes que referirse en particular a todas y cada una de los supuestos que la solicitud propone, es necesario ubicar el contexto dentro del cual este Despacho se pronunciará  sobre el tema, pues aunque el origen de la sanción  no se cita,  entiende el mismo que está circunscrito a la facultad que le asiste a la Superintendencia de Sociedades, como juez natural del proceso de insolvencia,  de decretar la inhabilidad hasta por 10 años para ejercer el comercio a los administradores o socios de las sociedades concursadas,  en los términos y bajo las condiciones que consagra el numeral 4°, artículo 5°, en concordancia con el artículo 83 de la Ley 1116 de 2006.

Sobre esa base la respuesta de la Entidad en esta instancia, no comporta más que una opinión de carácter general y abstracta sobre los aspectos que son materia las disposiciones legales mencionadas, advirtiendo que sus alcances están sujetos a las reglas que señala el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, por lo que no tiene carácter vinculante ni compromete su responsabilidad.

Para ese fin es pertinente efectuar las siguientes consideraciones de orden jurídico y conceptual, a cuyo efecto procede traer el texto de las normas mencionadas.

 “Artículo 5. Facultades y atribuciones del Juez del Concurso. Para los efectos de la presente ley, el juez del concurso, según lo establecido en el artículo siguiente de esta ley, tendrá las siguientes facultades y atribuciones, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones:

…

4. Decretar la inhabilidad hasta por diez (10) años para ejercer el comercio en los términos previstos en la presente ley. Los administradores objeto de la inhabilidad podrán solicitar al juez del régimen de insolvencia la disminución del tiempo de inhabilidad, cuando el deudor haya pagado la totalidad del pasivo externo calificado y graduado…”.

 “Artículo 83. Inhabilidad para ejercer el comercio. Los administradores y socios de la deudora y las personas naturales serán inhabilitados para ejercer el comercio, hasta por diez (10), cuando estén acreditados uno o varios de los siguientes eventos o conductas:

1. Constituir o utilizar la empresa con el fin de defraudar a los acreedores.

2. Llevar la empresa mediante fraude al estado de crisis económica.  

3. Destruir total o parcialmente los bienes que conforman su patrimonio.

4. Malversar o dilapidar bienes, que conduzcan a la apertura del proceso de liquidación judicial.

5. Incumplir sin justa causa el acuerdo de reorganización suscrito con sus acreedores.

6. Cuando antes o después de la apertura del trámite, especule con las obligaciones a su cargo, adquiriéndolas a menor precio.

7. La distracción, disminución, u ocultamiento total o parcial de bienes.

8. La realización de actos simulados, o cuando simule gastos, deudas o pérdidas.

9. Cuando sin justa causa y en detrimento de los acreedores, hubieren desistido, renunciado o transigido, una pretensión patrimonial cierta.

10. Cuando a sabiendas se excluyan acreencias de la relación de acreedores o se incluyan obligaciones inexistentes.

Parágrafo. En los casos a que haya lugar, el juez del concurso ordenará la inscripción en el registro mercantil de la sanción prevista en este artículo.”

Del contenido mismo de las disposiciones invocadas se desprende que la  inhabilidad para ejercer el comercio, constituye una sanción a cargo del juez que tiene su fuente en la Ley 1116 de 2006, la cual describe de manera taxativa en qué eventos y bajo qué presupuestos específicos procede, así como los sujetos destinatarios de ella, atendiendo como es evidente la naturaleza y la finalidad del Régimen de Insolvencia Empresarial Colombiano, cuyo objeto por excelencia es la protección del crédito y, la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, mediante los procesos de reorganización y de liquidación judicial al que están sometidas las personas jurídicas comerciantes.

Lo anterior explica el propósito de la medida que la sanción conlleva, en tanto responde justamente al interés jurídico tutelado, que consulta el actuar de los sujetos mencionados en el ámbito comercial, como personas a través de las cuales la empresa en el desarrollo de su actividad negocial se vincula con los terceros involucrados en el tráfico mercantil.

 Y es que como el profesor Juan José Rodriguez Espitia destaca  “En materia de procesos concursales se ha considerado la inhabilidad para ejercer el comercio como una medida útil para reprimir conductas lesivas para los acreedores y contrarias a la moral que debe gobernar las relaciones comerciales.  Sin embargo, cabe recordar que las inhabilidades en el derecho concursal pasaron de ser una sanción automática a operar únicamente por comportamientos que pueden calificarse como fraudulentos” (Nuevo Régimen de Insolvencia, Universidad Externado de Colombia, Junio de 2007,pag 579)

Ahora, si bien el origen como la finalidad de la sanción que se analiza, están definidos en el régimen legal de la insolvencia, la determinación de su alcance  hace imperiosa la remisión al  marco  de la legislación mercantil, en particular a las nociones contenidas en el Libro Primero, Titulo Primero, Capitulo I, del Código de Comercio que trata de los comerciantes y los asuntos de comercio,  amén de la premisa general prevista en el artículo 1º ibídem, de acuerdo con el cual los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por ésta.

En este orden de ideas se tiene que los artículo 10 y 11 ibídem, en su orden establecen primero, que son comerciantes “las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles…” y  segundo que, “las personas que ejerzan ocasionalmente operaciones mercantiles no se consideran comerciantes…” preceptos que de suyo evidencian el criterio tradicionalmente adoptado en derecho mercantil, en el sentido de considerar la profesionalidad, asociada a la habitualidad con que se ejecutan las  operaciones en la vida  económica, el elemento que determina en últimas el carácter de comerciante para todos los efectos que a la ley conciernen, nociones que a su turno remiten a la relación declarativa mas no limitativa, de los actos que según los términos de los artículo 20 y 23 de la misma codificación se reputan mercantiles y, los que no lo son  .

Consecuente con lo anterior una primera conclusión a juicio de este Despacho, es que a los presupuestos de inhabilidad contemplados en el artículo 14 del Código de Comercio, se suma  la inhabilidad quedecrete la Superintendencia de Sociedades como juez del proceso para ejercer el comercio a los administradores o socios de las sociedades concursadas con fundamento en los artículos 5° y  83 de la Ley 1116 de 2006, en el entendido que no es meramente la ejecución o la celebración aislada de los actos de comercio lo que la sanción prohíbe, sino la realización por parte de sus destinatarios de cualquier actividad u operación constitutiva o  conexa a éstos, en la que  pueda estar presente el elemento de la profesionalidad u habitualidad inherentes a la condición del comerciante, como sujetos activos del tráfico mercantil .

Sin embargo , al tratarse de de un reproche con el que la ley castiga precisamente cuando se ve quebrantada por el incumplimiento de las obligaciones que le asisten a todos aquellos que tienen el deber de actuar diligentemente en retribución de la confianza que les es depositada y, considerando la finalidad de los procesos de liquidación judicial donde la sanción de la inhabilidad tiene su origen, resulta por decir lo menos obvio que su propósito y por consiguiente su alcance no están  limitados por la mera verificación de los actos de comercio objetivamente considerados,   pues como se ha visto, la medida apunta a evitar la actuación de los sujetos destinatarios, sean administradores o socios, en todos aquellos escenarios donde puedan tener participación directamente o a través de empresas que en desarrollo de su actividadnegocial tengan la vocación de vincularse con los terceros involucrados en el tráfico mercantil, lo que no trasciende a la esfera  individual en que las personas se desenvuelven.

Siendo ese el marco legal y conceptual dentro del cual se deben dimensionar las implicaciones de la inhabilidad derivada de conductas comerciales reprochables, no es afortunado intentar siquiera una enumeración taxativa de las actividades que puede y las que no puede realizar la persona que ha sido sancionada, pues a ese propósito es preciso analizar otras consideraciones que van más allá de la naturaleza jurídica del acto, vista desde la perspectiva de las nociones mercantiles que fueron mencionadas.

Así por ejemplo, la persona que es socia o accionista de una sociedad desde antes de ser inhabilita, puede en principio mantener sus cuotas o acciones, a menos que haya sido sancionado en consideración a su calidad de socia, circunstancia de la cual dependerá que pueda legítimamente conservar las mismas o por el contrario deba enajenarlas, teniendo en cuenta que ninguno de esos actos, esto es la tenencia o la transferencia de partes de las interés, se entenderían per se vedados, en tanto no estén acompañados de otro ánimo, como  sería el de hacerse a la condición decontrolante, inmiscuirse en actividades positivas de gestión en ésta o en otras sociedades, o ejercer un cargo de representante legal, liquidador, factor, miembro de junta, consejo directivo o, cualquiera otro que por razón de sus funciones le dé el carácter de administrador en los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, para lo cual sí está categóricamente inhabilitado.

En el mismo sentido, la inhabilidad en si misma no impide a juicio de esa Entidad la celebración de operaciones bancarias pasivas, como sería el contrato de una cuenta corriente a través de la cual su titular efectúe las transacciones que sean necesarias para sus fines personales, siempre que no sea para disponer de fondos que provengan, ni estén destinados a actividades de tipo negocial, lo que se predicaría así mismo de otros productos o servicios bancarios, incluida la tarjeta de crédito, atendiendo que el abrir cuentas o prestar sus servicios es una facultad autónoma de las entidades bancarias.

Con idéntico criterio habrá de evaluarse en cada caso la viabilidad de la actividad u operación a realizar de cara a la inhabilidad,  lo que supone según se ha visto considerar no solamente si se trata de actividades o empresas que a la luz  de las disposiciones invocadas se califiquen expresamente o no de mercantiles, independientemente de la forma como se realice, sin perder de vista que el interés jurídico que la institución protege es el trafico mercantil involucrado en el mercado.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, reiterando que los alcances de concepto expresado se sujetan a los parámetros que señala el artículo 28 del C.C.A.