Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado con el número 2012- 01- 215833, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta sobre algunos aspectos relacionados con el proceso de reorganización, en los siguientes términos:

1. Con esta ley, pierdo el derecho a recibir el pago de lo que la empresa me adeuda?

2. Cuanto tiempo tengo que esperar a que la empresa me pague todo lo que me debe?

3. La empresa puede hacer una conciliación conmigo y pagarme un valor mensual durante unos meses (por ejemplo: 6) hasta completar toda la deuda?

4. Que pasa con mis derechos adquiridos si la empresa entra en liquidación? Si no logra recuperarse? Pierdo todo mi dinero?

5.El funcionario de la Superintendencia asignado a la empresa para todo este proceso, que prioridad le dará a las deudas laborales que tiene la empresa (con los trabajadores ya retirados y con los vigentes)?

6. Tengo que esperar a que este funcionario se posesione para que la empresa empiece a pagar las deudas laborales, aunque haya una conciliación en pago mensuales?

7. Si no hay conciliación, tengo que esperar a que el funcionario de la Superintendencia me llame a negociar? Cuanto tiempo tiene el funcionario p a llamar a los trabajadores y ex trabajadores a negociar?

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo,es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006, mediante el cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de Colombia:

i) De acuerdo con lo previsto en el artículo 1º ibídem, “El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

 

El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su restructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.

El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, Buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor…”. (El llamado es nuestro).

ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció varios mecanismos no solo para perseguir la salvación de los negocios del deudor, ya se trate de sociedades comerciales, personas naturales comerciantes, que aunque afrontan dificultades económicas tienen perspectivas de salir de la crisis financiera en que se encuentra, sino para permitirle a aquél a través de un acuerdo, celebrar un convenio de pagos con sus acreedores, lo que de no ser posible incuestionablemente conlleva a la liquidación judicial, si se trata de un deudor persona jurídica o persona natural comerciante.

iii) Ahora bien, el pago de las obligaciones, en uno u otro proceso, se hará de la siguiente forma:

a. En el proceso de reorganización las obligaciones a cargo del deudor, se pagarán en la forma y términos estipulados en el acuerdo de reorganización  que se llegaré a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, es decir, que es de la esencia del aludido acuerdo que en él se establezca la prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán la totalidad de las acreencias causadas antes de la fecha de apertura del referido proceso concursal, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo.

Sin embargo, es de acotar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 17 ídem, no le es dable al deudor, entre otros, efectuar pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, salvo autorización previa,  expresa y precisa del juez del concurso.

b. En el proceso de liquidación judicial, el pago de las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha de iniciación del dicho trámite concursal, se hará en la forma y términos convenidos en el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores del deudor (inciso segundo del artículo 57 ejusdem), para cuyo efecto deberá seguirse el procedimiento señalado en el artículo 58 op.cit.

No obstante, es de advertir que previa autorización del juez del concurso, y respectando la prelación y los privilegios de ley, al igual que las reglas de la adjudicación previstas en la citada ley, el liquidador podrá solicitar al juez autorización para la cancelación anticipada de obligaciones a cargo del deudor y a favor de los acreedores, cuyo crédito haya quedado en firme.

Igualmente, es de anotar que cuando sean insuficientes los activos para atender el pago de los pasivos de la entidad deudora, el liquidador, deberá exigir a los socios el pago del valor de los instalamentos de las cuotas o acciones no pagadas y el correspondiente a la responsabilidad adicional pactada en los estatutos.

iv) En cuanto a la obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia, se observa que las mismas tienen el carácter de gastos de administración, y por ende, deberán pagarse en la forma prevista en el artículo 71 dela Ley 1116 de 2006, es decir, de preferencia sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente, tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2º del artículo 34 de la citada ley.

v) De otra parte, es necesario precisar si todos los acreedores del deudor concursado deben hacerse parte en uno u otro proceso para hacer valer sus derechos:

- Proceso de reorganización:

 

En relación con este proceso,  se precisa los siguientes aspectos en torno a los acreedores:

1) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 ejusdem, “Los créditos a cargo del deudor deben ser relacionados precisando quienes son los acreedores titulares y su lugar de notificación, discriminando cuál es la cuantía del capital y cuáles son las tasas de interés, expresadas en términos efectivos anuales, correspondientes a todas las acreencias causadas u originadas con anterioridad a la fecha de inicio del proceso”. (Se subraya).

2) Del análisis de la citada disposición, se colige, de una parte, que el deudor debe relacionar todas las acreencias a su cargo sean ciertas o no, exigibles o no, discriminando cuantía y tasas de intereses, y de otra, que  dicha relación implica el reconocimiento de las acreencias allí relacionadas, y por ende, los titulares de las mismas no necesitan hacerse parte en el proceso concursal.

3) Sin embargo, es de advertir que al tenor de lo preceptuado en el artículo 13 op.cit., la solicitud del inicio del proceso de reorganización por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompañada, entre otros, de los siguientes documentos:

“7. Un proyecto de calificación y graduación de acreencias del deudor, en los términos previstos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen, así como el proyecto de determinación de los derechos de voto correspondientes a cada acreedor”. (Subraya el Despacho).

4) Ahora bien, puede suceder que en el aludido proyecto de calificación y determinación de derechos de voto, se desconozca la existencia de determinada obligación, su monto,  la preferencia legal que le corresponde, así como el porcentaje y ubicación en los derechos de voto. De presentar una u otra circunstancia el acreedor podrá objetar el referido proyecto.

5) En efecto, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 1116 de 2006, del proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto presentados por el promotor y del inventario de bienes del deudor, se correrá traslado, en las oficinas del juez del concurso o donde este determine, según sea el caso, por el término de diez (10) días.

Dentro del término de traslado previsto, los acreedores podrán presentar las objeciones, con relación a tales actuaciones, solicitando o allegando las pruebas que pretendan hacer valer.

Al día siguiente de vencido el término anterior, el Juez del concurso correrá traslado de las objeciones y observaciones por un término de cinco (5) días para que los interesados hagan los pronunciamientos que consideren pertinentes, solicitando o allegando las pruebas a que haya lugar.

Una vez vencido dicho término, el promotor tendrá diez (10) días para provocar la conciliación de dichas objeciones. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del término mencionado, el promotor informará al Juez del Concurso, el resultado de su gestión.

No presentadas objeciones, el juez del concurso declarará aprobado el inventario, reconocerá los créditos, establecerá los derechos de voto, y fijará plazo para la presentación del acuerdo.

6)  De otra lado, en torno a las acreencias no relacionadas por el deudor o el promotor, en el correspondiente proyecto de reconocimiento  y graduación de créditos y derechos de voto, el artículo 26 ibídem, prevé que si los acreedores no formularon oportunamente objeciones a dichas actuaciones, solo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando se incumpla este, salvo que sean expresamente admitidas por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización.

7) Finalmente, se reitera, que tratándose de  obligaciones  causadas con anterioridad a la fecha de iniciación del acuerdo, estas quedan sujetas a las resultas del proceso, es decir, que la solución de las mismas se hará de acuerdo a las disponibilidades económicas de aquél, atendiendo lo dispuesto en el acuerdo de reorganización debidamente aprobado por el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, la mayoría absoluta de los votos admitidos, cuyas estipulaciones deberán tener el carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y respetarán para efectos del pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley; en tanto que las originadas con posterioridad a dicha fecha tiene el carácter de gastos de administración y en tal virtud deben pagarse en la forma prevista en el artículo 71 op.cit.

Una vez celebrado el acuerdo en los términos de la susodicha ley, será de obligatorio cumplimiento para el empresario o deudores respectivos y para todos los acreedores internos y externos, incluyendo quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y tendrán los efectos legales previsto en el artículo 34 ejusdem, entre los cuales se encuentra, el que las estipulaciones del acuerdo deberán tener carácter general, en forma que no quede excluido ningún crédito reconocido  o admitido, y respectarán para efectos de pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley.

 

- Proceso de liquidación judicial:

 

Respecto a este proceso, es indispensable establecer si los acreedores deben hacerse parte al mismo.

a)  El numeral 5 del artículo 48 de la Ley 1116 de 2006, consagra que en la providencia de apertura del proceso de liquidación judicial dispondrá un plazo de veinte (20) días, a partir de la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial, para que los acreedores presenten su crédito al liquidador, allegando prueba de la existencia y cuantía del mismo. Cuando el proceso de liquidación judicial sea iniciado como consecuencia del incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración, los acreedores reconocidos y admitidos en ellos, se entenderán presentados en tiempo al liquidador, en el proceso de liquidación judicial. Los créditos no calificados y graduados en el acuerdo de reorganización y los derivados de gastos de administración, deberán ser presentados al liquidador.

b) Del estudio de la norma antes descrita, se concluye, de un lado, que los acreedores deberán presentar sus acreencias al liquidador dentro de los veinte días siguientes a ladesfijación del aviso que informa sobre la apertura del aludido proceso concursal, allegando prueba de la existencia y cuantía de su reclamación, y de otro, que los acreedores reconocidos en el mecanismo recuperatorio no tienen que presentar nuevamente sus créditos en el proceso de liquidación judicial. Es decir, que los acreedores reconocidos y admitidos en cada uno de los escenarios no requerirán de hacerse presente en la oportunidad dispuesta en la ley en el proceso de liquidación.

c)  Tal previsión, tiene por objeto que los acreedores obtengan la satisfacción de sus créditos, previa calificación y graduación de los mismos, con los recursos provenientes de la realización de los activos de propiedad de la sociedad concursada (artículo 57ejusdem), lo cual significa que el pago total de las obligaciones a su cargo, dependerá de la suficiencia de los fondos obtenidos, pues de ser escasos podrían quedar algunas obligaciones insolutas total o parcialmente.

d) Tratándose de un proceso de liquidación judicial, el pago de las obligaciones a cargo del deudor concursado, queda sujeto a las resultas del proceso, es decir, que la solución de las mismas se hará de acuerdo con las disponibilidades económicas de aquél, atendiendo lo dispuesto en la graduación y con la prelación legal que le corresponda.

e) En efecto, si bien a partir del inicio del proceso liquidatario, las obligaciones a plazo a cargo del deudor concursado se convierten automáticamente en exigibles, también lo es que aquél queda impedida legalmente para cumplir con el pago de las acreencias a su cargo, pues la satisfacción de éstas solo será posible en la medida en que se agoten los trámites procedimentales que la ley ordena para el proceso de liquidación judicial, trámites que no dependen de la voluntad de la concursada sino del liquidador designado para el efecto, quien a partir de la apertura del proceso asume la calidad de representante legal de la sociedad deudora ( numeral 1º del artículo 48 ibídem), y en tal carácter está obligado a cumplir sus funciones dentro de los limites legales.

f) Se infiere entonces de lo dicho, que el pago de las acreencias a cargo del deudor está condicionado a que se haya ejecutoriado la providencia mediante la cual se califican y gradúan las mismas, se encuentre aprobado el acuerdo de adjudicación celebrado entre la sociedad deudora y sus acreedores (artículo 57 ejusdem) y exista la disponibilidad de recursos, de suerte que se pueda pagar a todos los acreedores reconocidos, respetando la prelación legal (numeral 1º del artículo 58 op cit.) y el principio de la “PAR CONDITIO OMNIUM CREDITORUM”.

g) Por su parte, los créditos extemporáneos en el concordato, los no reconocidos en el acuerdo de reestructuración o en el acuerdo de reorganización, según el caso, no gozan del privilegio mencionado, y deberán hacerse parte dentro del proceso de liquidación judicial, al igual que los gastos de administración del concordato, del acuerdo de reestructuración o del proceso de reorganización.

h) Por último, se repite, los gastos de administración originados durante el trámite del proceso de liquidación judicial, se pagarán en la forma prevista en el artículo 71ejusdem, que prevé que las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes de después del inicio del proceso de liquidación judicial.