En atención a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual consulta si la prohibición consagrada en el artículo 404 del Código de Comercio aplica frente al caso de los administradores que con anterioridad ostenten la calidad de accionistas y en ejercicio del derecho de preferencia adquieran nuevas acciones de la capitalización que realice la sociedad, me permito manifestarle que según criterio reiterado de este Despacho, en el caso de la adquisición de acciones producto de la suscripción que realiza el administrador en las circunstancias señaladas, no es aplicable la prohibición contenida en la disposición legal invocada, como quiera que en tal caso la adquisición de las nuevas acciones obedece al ejercicio de un derecho que la ley confiere en su condición de accionista, según los términos del artículo 388 del C.de Cio.

 

Aunque son diversas las oportunidades en las que esta Superintendencia se ha pronunciado sobre los alcances de la norma citada, particularmente en los Oficios 220-17648 del 30 de abril de 2001, 220-47341 del 21 de septiembre de 2004 y 220-64841 del 21 de noviembre de 2006, viene al caso traer los apartes pertinentes del oficio 220-047597 que hace un recuento de la doctrina vigente en la materia, previa transcripción de la misma.

 

Dispone el artículo 404 del Código de Comercio:

 

“Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante.

 

Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo” (Artículo 86, numeral 3 de la Ley 222 de 1995).

 

“1. Sujetos sobre los que recae la prohibición

 

La prohibición para enajenar o adquirir acciones de que trata el artículo 404 del Código de Comercio, radica en cabeza de quienes ostentan la calidad de administradores, valga decir, representantes legales, liquidadores, factores, miembros de juntas o consejos directivos, y demás personas que de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten funciones de administración (artículo 22 Ley 222 de 1995).

 

2. Condición de que los administradores estén en ejercicio de sus cargos

 

Como quiera que la norma parte del supuesto de que quien tiene acceso a los documentos y a la información de la sociedad se encuentra en ventaja frente a aquellos accionistas que no cuentan con esa posibilidad, la disposición exige que los administradores no solo detenten tal calidad sino que se encuentren en ejercicio de sus cargos, porque es de esta manera como valiéndose de su posición en la compañía pueden derivar provecho de la información que conocen para enajenar o adquirir acciones en condiciones mas favorables y de las cuales no tienen conocimiento los demás asociados.

 

3. Conductas prohibidas a los administradores

 

El artículo 404 del Estatuto Mercantil centra la prohibición en dos actos específicos, el de enajenar acciones y el de adquirir acciones de la misma compañía por parte de sus administradores. La enajenación debe entenderse como el acto jurídico de disposición a cualquier título de las acciones de propiedad de quien ostenta la calidad de administrador, en virtud del cual se transfieren las participaciones de capital a otra persona, lo que indica que para los efectos de la disposición en comento quien enajena detenta simultáneamente dos condiciones, la de accionista y la de administrador. En tanto que la adquisición comporta el ingreso de las acciones como bienes muebles al patrimonio particular del administrador, en razón de una negociación de acciones en la que este participa como comprador, o de una suscripción de acciones derivada de un proceso de colocación de acciones adelantado por la sociedad en la que aquel ejerce dicho cargo.

 

En el caso de la suscripción de acciones cuando el administrador además de ostentar esta calidad reviste el estatus de accionista de la sociedad que administra, tal suscripción obedece al ejercicio del derecho de suscripción preferente que consagra la ley a favor de todos los accionistas en toda nueva emisión de acciones (artículo 388 C.Co), y de allí que en este caso no aplique la prohibición contenida en el artículo 404 del Ordenamiento Mercantil. ..”

 

Se concluye pues que en el evento de una emisión de acciones, el administrador que al mismo tiempo es accionista adquiere acciones en virtud del derecho de preferencia establecido por la ley a favor de todos los asociados (artículos 382 y 388 C.Co), no opera en este caso el artículo 404 del Código de Comercio.

(…)

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que prevé el artículo 28 del C.C.A.